Reforma
Trabalhista - Desistência da Ação
– Após, distribuída à reclamação trabalhista, pode o Reclamante
desistir da ação proposta. O pedido de desistência pode ser
feito antes ou depois da contestação, contudo necessita ser
aceito e homologado pelo juiz.
A
lei da Reforma Trabalhista 13.467,2017 acrescentou ao Art.
841 o parágrafo 3º, estabelecendo que após a apresentação
da defesa, o reclamante não pode mais desistir da ação sem
que concorde o reclamado.
CLT
- Art. 841 - Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão
ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá
a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o
ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento,
que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
§
1º. - A notificação será feita em registro postal com franquia.
Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for
encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no
jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou,
na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo.
§
2º. - O reclamante será notificado no ato da apresentação
da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.
Incluído
pela lei 13.467,2017 -....§ 3º. Oferecida a contestação, ainda
que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento
do reclamado, desistir da ação.
Reforma
Trabalhista - Defesa Pelo Sistema Eletrônico
– Com relação à apresentação da defesa mencionada no parágrafo
3º do Art. 841 “ainda que eletronicamente”, a Lei da Reforma
Trabalhista 13.467,2017 também no Art. 847 da CLT, o parágrafo
único, estabelecendo que, pode a defesa ser apresentada por
escrito pelo sistema de processo judicial eletrônico com antecedência
até a audiência.
Art.
847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para
aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta
não for dispensada por ambas as partes. (Redação dada pela
Lei nº 9.022, de 5.4.1995)
Incluído
pela Lei 13.467,2017 - Parágrafo único. A parte poderá apresentar
defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico
até a audiência.
Observe-se
que estabelece o artigo 841 da CLT que após protocolada a
ação, o reclamado será notificado para comparecer à audiência.
O
parágrafo 1º estabelece que o Reclamado será intimado por
notificação via postal e o parágrafo 2º que o Reclamante será
notificado no ato da apresentação da reclamação.
Note-se
que temos aí um intervalo entre a distribuição da ação, a
notificação do reclamado para comparecer na audiência na qual
deverá apresentar a defesa, podendo ser apresentada com antecedência
pelo sistema eletrônico.
O
dispositivo não menciona nada sobre a desistência antes da
apresentação da defesa, contudo a matéria tem origem no Código
de Processo Civil, já tendo sido amplamente discutida.
Antes
da defesa o autor pode desistir da ação, não necessitando
da anuência da réu, devendo arcar com as custas e demais despesas
processuais.
Após
a apresentação da defesa, o pedido de desistência do autor
necessita da anuência do réu, devendo arcar além das custas,
despesas processuais, também com os honorários do advogado
contratado pela outra parte para a defesa.
Diferença
Entre Desistência e Renúncia:
Desistência e Renúncia não são a mesma coisa:
-
A Desistência pode ser requerida pelo autor, antes ou depois
da contestação até a sentença.
-
A Renúncia pode ser requerida pelo autor, em qualquer fase
ou grau de jurisdição.
-
Sendo homologado o pedido de Desistência estará o autor desistindo
do direito naquela ação.
-
Sendo homologado o pedido de Renuncia estará o autor renunciando
ao direito a que se funda a ação.
-
A Desistência põe fim aquela relação processual, sendo homologada
a Desistência o processo o juiz não resolverá o mérito – acaba
sem julgamento do mérito (CPC - Art. 485. O juiz não resolverá
o mérito quando:...”VIII - homologar a desistência da ação;...”§
5o A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença...”)
-
A Renúncia põe fim ao direito material, sendo homologada o
juiz resolverá o mérito – a pretensão renunciada acaba com
julgamento do mérito (CPC - Art. 487. Haverá resolução de
mérito quando o juiz:”...”III - homologar:...”c) a renúncia
à pretensão formulada na ação ou na reconvenção....”
-
A decisão de homologação da Desistência faz coisa julgada
formal, pode o autor se quiser propor outra vez a ação. (CPC
- Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito
não obsta a que a parte proponha de novo a ação...”)
-
A decisão de homologação da Renúncia faz coisa julgada material,
não pode o autor propor ação requerendo o direito material
outra vez.
COMPARECIMENTO
NA AUDIÊNCIA
Audiência
Justiça do Trabalho –
A marcação e forma de realização das Audiências na Justiça
do Trabalho estão estabelecidas no art. 813 a 817 da CLT.
*
As audiências são públicas, devem ser realizadas em dias
úteis previamente fixados, no horário entre 8 e 18 horas,
só podendo ultrapassar 5 horas de duração se houver matéria
urgente.
*
Podem ser convocadas audiências extraordinárias observando
que também devem ser em dias úteis previamente fixados.
*
As audiências devem ser realizadas na sede do juízo ou do
Tribunal, somente em casos especiais poderá ser fixado outro
lugar, mediante edital afixado com antecedência de 24 horas.
*
Devem estar presentes com antecedência os escrivães ou secretários,
que na hora marcada declarada aberta a audiência pelo juiz,
deverão efetuar a chamada das partes, testemunhas e demais
que devam comparecer.
*
Cabe ao juiz manter a ordem nas audiências, podendo mandar
se retirar do recinto os assistentes que a perturbarem.
*
Se não estiver presente o juiz, após 15 minutos as partes
poderão se retirar, devendo constar o ocorrido no livro
de registro das audiências.
*
Deve no livro de registro das audiências, constar os processos
apreciados, a solução, e as ocorrências eventuais, podendo
ser fornecida certidão ás pessoas que o requererem.
CLT
- Art. 813 - As audiências dos órgãos da Justiça do Trabalho
serão públicas e realizar-se-ão na sede do Juízo ou Tribunal
em dias úteis previamente fixados, entre 8 (oito) e 18 (dezoito)
horas, não podendo ultrapassar 5 (cinco) horas seguidas,
salvo quando houver matéria urgente.
§
1º. - Em casos especiais, poderá ser designado outro local
para a realização das audiências, mediante edital afixado
na sede do Juízo ou Tribunal, com a antecedência mínima
de 24 (vinte e quatro) horas.
§
2º. - Sempre que for necessário, poderão ser convocadas
audiências extraordinárias, observado o prazo do parágrafo
anterior.
CLT
-Art. 814 - Às audiências deverão estar presentes, comparecendo
com a necessária antecedência. os escrivães ou secretários.
(Vide Leis nºs 409, de 1943 e 6.563, de 1978)
CLT
-Art. 815 - À hora marcada, o juiz ou presidente declarará
aberta a audiência, sendo feita pelo secretário ou escrivão
a chamada das partes, testemunhas e demais pessoas que devam
comparecer. (Vide Leis nºs 409, de 1943 e 6.563, de 1978)
Parágrafo
único - Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada,
o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes
poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro
de registro das audiências.
CLT
-Art. 816 - O juiz ou presidente manterá a ordem nas audiências,
podendo mandar retirar do recinto os assistentes que a perturbarem.
CLT
-Art. 817 - O registro das audiências será feito em livro
próprio, constando de cada registro os processos apreciados
e a respectiva solução, bem como as ocorrências eventuais.
Parágrafo
único - Do registro das audiências poderão ser fornecidas
certidões às pessoas que o requererem.
Reforma
Trabalhista - Suspensão do Julgamento
- A Lei da Reforma Trabalhista 13.467, 2017 transformou o
parágrafo único do art. 844 da CLT, em parágrafo 1º.
CLT
- Art. 844...
Incluído/transformado pela Lei 13.467,2017
- § 1º. Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender
o julgamento, designando nova audiência.
Antiga
Redação: Parágrafo único. Ocorrendo, entretanto, motivo relevante,
poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova
audiência.
A
redação do dispositivo sofreu pequena alteração, apenas substituindo
“poderá o presidente” por “poderá o juiz”, para adequá-lo
ao modelo atual.
É
que através da Emenda Constitucional nº 24 (DOU 10/12/99),
foram alterados os Arts. 111, 112, 113, 115 e 116, da Constituição
Federal: mudando as Juntas de Conciliação e Julgamento para
Varas do Trabalho; extinguindo a representação classista na
Justiça do Trabalho, acabando com a representação paritária
passando a jurisdição a ser exercida somente pelo juiz togado.
O
endereçamento nas ações trabalhistas antes se fazia ao “Exmo.
Sr. Dr. Juiz Presidente” passou para “Exmo. Sr. Dr. Juiz do
Trabalho”, era a “Junta de Conciliação e Julgamento” passou
a “Vara do Trabalho”.
Separação
das Audiências
– Na Justiça do Trabalho pelo art. 841 da CLT, legalmente
está prevista somente uma audiência, a chamada Audiência de
Julgamento.
CLT
- Art. 841 - Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão
ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá
a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o
ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento,
que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
A
ação é proposta a empresa é notificada para comparecer apresentar
sua defesa, as partes apresentam suas provas inclusive testemunhas,
o juiz na audiência de Julgamento, já profere sua decisão,
julga a ação.
O
parágrafo 1º do art. 844, antigo parágrafo único modificado
pela Lei da Reforma Trabalhista, autoriza, como já autorizava
antes, o juiz a suspender o julgamento e designar uma nova
audiência para o prosseguimento.
CLT
- Art. 844...
Incluído/transformado pela Lei 13.467,2017
- § 1º. Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender
o julgamento, designando nova audiência.
Autorização
que já se encontrava também no art. 849 da CLT, que estabelece
que a audiência contínua por motivo de força maior, poderá
ser remarcada para continuação em outro dia, independentemente
de nova notificação das partes. Na prática as partes já saem
intimadas da data da próxima audiência.
CLT
- Art. 849 - A audiência de julgamento será contínua; mas,
se não for possível, por motivo de força maior, concluí-la
no mesmo dia, o juiz ou presidente marcará a sua continuação
para a primeira desimpedida, independentemente de nova notificação.
Audiência
UNA
- A autorização legal de adiamento da audiência de julgamento
fez surgir o termo conhecido como Audiência UNA, quer dizer
única.
Quando
não está previsto adiamento, a notificação das partes enfatiza
que a audiência será UNA, o que significa que não está previsto
adiamento, as partes já devem levar as testemunhas, neste
dia serão apresentadas as provas e será proferida a sentença
da qual as partes já tomam ciência.
Se
na notificação do dia da audiência, estiver enfatizada que
a audiência será inicial significa, base no permissivo do
parágrafo 1º do art. 844 da CLT, que está previsto o adiamento
da audiência de julgamento, para apresentação das provas e
testemunhas em outro dia.
Em
virtude da grande quantidade de audiências, em boa parte das
ações, o juiz adia a audiência de Julgamento, a transformando
em 2 ou 3 audiências separadas:
-
uma primeira audiência chamada na prática como audiência inicial,
na qual é obrigatória a presença das partes, é tentada uma
conciliação/acordo, a reclamada apresenta a defesa, sendo
adiada sua sequência para outro dia;
-
uma segunda audiência chamada na prática como audiência de
instrução, na qual a presença das partes é obrigatória, serão
ouvidas as partes e as testemunhas, podendo sua sequência
ser adiada para outro dia;
-
uma terceira audiência chamada na prática como audiência de
julgamento, será proferida a sentença, na qual as partes são
dispensadas de estarem presentes. Quando adiada a sequência
e designada nova data somente para proferir a sentença, já
consta na ata o adiamento que as partes serão intimadas posteriormente
para tomar ciência da decisão proferida.
Comparecimento
Obrigatório na Audiência
- O Art. 843 da CLT determina que na audiência, deverão estar
presentes o Reclamante (empregado) e o Reclamado (empresa),
independente do comparecimento de seus representantes. Nos
casos de reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento podem
os empregados ser representados pelo Sindicato da Categoria.
CLT
- Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes
o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento
de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas
ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se
representar pelo Sindicato de sua categoria. (Redação dada
pela Lei nº 6.667, de 3.7.1979)
Ação
Plúrima
– É uma única ação proposta por um grupo de autores com pretensão
individual comum, a mesma a todos que compõe o polo ativo
da demanda. Tem previsão no artigo 842 da CLT que autoriza
um só processo, quando forem todos empregados da mesma empresa
e houver identidade de matéria.
CLT
- Art. 842 - Sendo várias as reclamações e havendo identidade
de matéria, poderão ser acumuladas num só processo, se se
tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento.
Ação
de Cumprimento
– É uma ação para que se cumpram acordos coletivos e decisões
proferidas em dissídios coletivos, que está prevista no artigo
872 da CLT e seu parágrafo único.
CLT
- Art. 872. Celebrado o acordo, ou transitada em julgado a
decisão, seguir-se-á o seu cumprimento, sob as penas estabelecidas
neste Título.
Parágrafo
único. Quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento
de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão
os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga
de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão,
apresentar reclamação à Junta ou Juízo competente, observado
o processo previsto no Capítulo II deste Título, sendo vedado,
porém, questionar sobre a matéria de fato e de direito já
apreciada na decisão. (Redação dada pela Lei nº 2.275, de
30.7.1954)
Representação
por outro Empregado
- O parágrafo 2º do Art. 843 da CLT, permite que nos casos
de doença ou motivo poderoso comprovado, poderá o empregado
ser representado por outro empregado que pertença à mesma
profissão ou pelo seu sindicato.
CLT
- Art. 843...§ 2º - Se por doença ou qualquer outro motivo
poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado
comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro
empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.
Representação
por Preposto
- O parágrafo 1º do Art. 843 da CLT, faculta ao empregador
mandar em seu lugar um representante, especificando que pode
ser um gerente ou qualquer outro preposto.
CLT
- Art. 843 -....§ 1º - É facultado ao empregador fazer-se
substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha
conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.
O
TST- Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula nº 377,
uniformizou o entendimento de que o preposto indicado pela
empresa deve necessariamente, ser empregado da empresa reclamada,
exceto nos casos de doméstico e micro ou pequeno empresário.
TST
– Súmula nº 377 - PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO.
(Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 99 da SDI-1 -
Res. 129/2005, DJ 20.04.2005. Nova redação - Res. 146/2008,
DJ 02/05/2008) Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico,
ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser
necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art.
843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123,
de 14 de dezembro de 2006. (ex-OJ nº 99 - Inserida em 30.05.1997)
Como
se verifica o entendimento predominante firmado pela Súmula
377 pelo TST, durante muitos anos, foi o da exigência legal
de que o preposto seja empregado da empresa reclamada e tenha
conhecimentos dos fatos.
Reforma
Trabalhista - Preposto Não Empregado
- A lei da Reforma Trabalhista 13.467,2017 incluiu no artigo
843 da CLT, o parágrafo 3º estabelecendo que o preposto, não
precisa ser empregado da parte reclamada.
CLT
- Art. 843....
Incluído pela lei 13.467,2017 -....§
3º. O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa
ser empregado da parte reclamada.
Após
a inclusão do parágrafo 3º ao art. 843 da CLT pela lei da
reforma trabalhista, o antigo entendimento da súmula 377 não
mais terá aplicabilidade.
Após
a reforma trabalhista a exigência do preposto, ser empregado
deixou de existir, aos novos casos, aplica-se o parágrafo
3º do art. 843 da CLT, que estabelece que o preposto, não
precisa ser empregado da parte reclamada.
Preposto
– Conhecimento dos Fatos
- Deve-se observar que o parágrafo 1º do art. 843, também
em vigência, continua exigindo que o preposto tenha conhecimentos
dos fatos.
CLT
- Art. 843 -....§ 1º - É facultado ao empregador fazer-se
substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha
conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.
O
dispositivo legal exige o conhecimento dos fatos, contudo,
não especifica que o preposto, tenha que ter presenciado os
fatos.
Há
julgados que concluem que o conhecimento dos fatos pode ser
obtido através de documentos (fichas de registro, folhas de
pagamento, controles de ponto), ou mesmo, em relatos do dono
da empresa, gerentes ou outros superiores do reclamante.
O
que significa que o preposto, empregado ou não, deve saber
e responder sobre todos os fatos relativos à vida profissional
do reclamante (empregado): admissão, desligamento, motivo
da rescisão, horário trabalhado, cargos ocupados, promoções,
tipo de serviço executado, e tudo mais que se relacione ao
objeto da ação.
Se
preposto, sendo ou não empregado, não tiver conhecimento dos
fatos perguntados, prevalece o que foi alegado pelo Reclamante
na ação.
Tentativa
de Conciliação na Audiência
– Estabelece o art. 845 da CLT que as partes devem comparecer
na audiência onde deverão apresentar suas provas.
Estabelece
o art. 846 da CLT que aberta à audiência, será proposta uma
conciliação, que se aceita pelas partes fora fim a ação.
Aceita
a conciliação será lavrado um termo com o prazo e demais condições
para o cumprimento do acordo firmado.
Podem
as partes estabelecerem que se o acordo não for pago, fica
obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma
indenização.
CLT
- Art. 845 - O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência
acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião,
as demais provas.
CLT
- Art. 846 - Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá
a conciliação. (Redação dada pela Lei nº 9.022, de 5.4.1995)
§
1º - Se houver acordo lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente
e pelos litigantes, consignando-se o prazo e demais condições
para seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 9.022, de 5.4.1995)
§
2º - Entre as condições a que se refere o parágrafo anterior,
poderá ser estabelecida a de ficar a parte que não cumprir
o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar
uma indenização convencionada, sem prejuízo do cumprimento
do acordo. (Incluído pela Lei nº 9.022, de 5.4.1995)
Audiência
de Instrução
– Infrutífera a tentativa de conciliação proposta, segue-se
a audiência, estabelecendo o art. 847 da CLT que o reclamado
terá 20 minutos para fazer sua defesa oral.
Antes
os advogados levavam a defesa escrita para entregar na audiência,
após a lei da reforma trabalhista, que acrescentou no art.
847 da CLT o parágrafo único, a apresentação da defesa escrita
está sendo pelo sistema de processo judicial eletrônico antes
da audiência.
CLT
- Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos
para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando
esta não for dispensada por ambas as partes.(Redação dada
pela Lei nº 9.022, de 5.4.1995)
Incluído
pela Lei 13.467,2017 - Parágrafo único. A parte poderá apresentar
defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico
até a audiência.
Após
a apresentação da defesa o processo entra na fase de instrução,
apresentação das provas, estabelecendo o art. 848 da CLT que
pode o juiz de officio ou a requerimento interrogar as partes,
em seguida serão ouvidas as testemunhas, peritos e técnicos.
CLT
- Art. 848 - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do
processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento
de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. (Redação
dada pela Lei nº 9.022, de 5.4.1995)
§
1º - Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes
retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante.
§
2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e
os técnicos, se houver.
Reforma
Trabalhista – Ônus da Prova dos Fatos
- No Direito do Trabalho, a previsão legal do ônus da prova
se encontra estabelecida no artigo 818 do CLT, que teve pela
Lei da Reforma Trabalhista 13.467,2017, sua redação alterada.
A
antiga redação, apenas mencionava “a prova das alegações incumbe
à parte que as fizer”, as demais disposições sobre o ônus
da prova eram às constantes do Código de Processo Civil, utilizado
como fonte subsidiária, quando inexistente regramento próprio
no processo do trabalho.
A
nova redação, trazida pela lei da reforma trabalhista, acrescentou
o inciso I, II e os parágrafos 1º, 2º e 3º ao artigo, trazendo
ao processo do trabalho seu regramento próprio.
Antiga
Redação – CLT - Art. 818 - A prova das alegações incumbe à
parte que as fizer.
Nova
Redação Lei 13.467,2017 – CLT - Art. 818. O ônus da prova
incumbe:
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II
- ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do reclamante.
§
1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades
da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade
de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior
facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá
o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá
dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que
lhe foi atribuído.
§
2º. A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida
antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte,
implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar
os fatos por qualquer meio em direito admitido.
§
3º. A decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar
situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja
impossível ou excessivamente difícil.
Ônus
da Prova
- No direito ter o ônus significa ter o encargo, a incumbência,
ter o ônus da prova, ter o encargo a incumbência de provar.
O
ônus da prova é a regra, pela qual a prova deve ser feita
pela parte que fizer as alegações em juízo, quem alega tem
o ônus da prova, o encargo, a incumbência de provar o que
alegou.
Os
incisos I e II do artigo 818 da CLT, têm a mesma determinação
do art. 373 do CPC, estabelecem que o ônus da prova é do
reclamante (autor), quanto ao fato constitutivo de seu direito
e, do reclamado (réu) quando alegar a existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado
pelo autor.
CLT
- Art. 818...
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II
- ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
CPC
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I
- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II
- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor.
Ônus
da Prova do Reclamante -
Fato Constitutivo - De acordo com o inciso I do art.
818 da CLT e Art. 373, I, do CPC é do reclamante (autor)
o ônus de provar o fato constitutivo de seu pedido em juízo.
Quem
alega tem o ônus da prova, se não efetuar a prova são improcedentes
as alegações e o pedido.
Fato
Constitutivo do Direito
- Todo direito a algo ou alguma coisa está previsto, estabelecido,
atrelado à existência de uma circunstância, uma condição
básica, conhecida como fato constitutivo:
-
É o acontecimento, o ocorrido, o fato que constitui o Direito.
-
A circunstância especifica da letra da lei que faz nascer
o direito.
-
A existência, a presença, da condição, que cria o direito
ao estabelecido pelo ordenamento jurídico.
-
O preenchimento do requisito presente na letra da lei, estabelecido
para que se tenha o direito.
-
As horas laboradas além da jornada de trabalho devem ser
acrescidas do adicional de 50% - O fato que constitui o
direito às horas extras é ter trabalhado além da jornada
normal.
-
Ao juntar a norma coletiva de trabalho, para o pedido previsto
de participação nos lucros e resultados da empresa: o fato
constitutivo é pertencer à categoria e ter preenchido os
requisitos constantes no instrumento coletivo para ter o
direito.
Ônus
da Prova do Reclamado
- De acordo com o inciso II do art. 818 da CLT e Art. 373,
II, do CPC é do reclamado (réu) o ônus de provar o fato
impeditivo, o fato modificativo e o fato extintivo, ao direito
pleiteado em juízo.
Ao
aduzir a defesa fato impeditivo, modificativo ou extintivo,
ao fato constitutivo do direito pleiteado, retira do reclamante
o ônus de provar sua alegação, e atrai para o reclamado
o ônus de provar a sua.
Se
não efetuar o reclamado a prova, fica afastada a sua arguição,
sendo o pedido considerado procedente, por não ter se desvencilhado
do ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo
alegado na defesa.
Fato
Impeditivo do Direito
- É a inexistência da circunstância, a falta do item essencial
que constitui o direito ao estabelecido.
-
O impedimento do fato constitutivo do direito.
-
O acontecimento que não permite o nascimento do direito.
-
A ocorrência de um fato que impede que o direito se constitua.
-
A falta do preenchimento do requisito para o direito, como
por exemplo, não ter cumprido todo o contrato ou obra não
ter sido toda concluída, o pagamento de parte da dívida
é alegação de fato impeditivo aos valores pagos.
-
A existência de uma condição que afasta o direito ao estabelecido,
como ocorre com o tempo superior a 2 anos do paradigma na
função, que pode ser alegado como fato impeditivo ao direito
a equiparação salarial.
Fato
Modificativo do Direito
- É alteração da circunstância, da condição básica que constitui
o direito ao estabelecido.
-
A modificação do fato constitutivo do direito.
-
O acontecimento que altera a forma do nascimento do direito.
-
A ocorrência de um fato que altera a constituição do direito.
-
A modificação do preenchimento do requisito para o direito,
como a alteração do prazo do contrato e a redução da quantidade
de obra a ser realizada.
-
Muito comum na Justiça do Trabalho, no pedido de reconhecimento
de vínculo como empregado, a defesa reconhecer a existência
da prestação dos serviços, contudo alegado como fato modificativo
ao tipo de contrato alegado, por exemplo: que a contratação
foi de prestação de serviços autônomos, cooperado ou prestação
de serviços como diarista.
Fato
Extintivo do Direito
– É a ocorrência do pagamento da dívida.
-
A quitação do valor cobrado.
-
A extinção do direito por já ter ocorrido sua quitação.
-
A apresentação de recibo de pagamento integral da dívida
é fato extintivo do direito pleiteado.
Inversão
do Ônus da Prova
- Os parágrafos 1º, 2º e 3º trazidos junto ao Art. 818 da
CLT, pela Lei da Reforma Trabalhista 13.467,2017, formalizou
no processo do trabalho a inversão do ônus da prova.
Estabelecem
que o juiz pode determinar a inversão do ônus da prova:
-
nos casos previstos em lei.
-
pela impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir
o encargo.
-
pela maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
-
A inversão do ônus da prova deve ser determinada antes da
abertura da instrução a requerimento da parte, levando ao
adiamento e a possibilidade dos fatos serem provados por
qualquer meio admitido no direito.
-
A inversão do ônus da prova não pode gerar encargo que seja
impossível ou excessivamente difícil.
A
inversão do ônus da prova geralmente ocorre quando não puder
o empregado de produzir a prova, por lhe faltar condições
financeiras, como no caso da necessidade de perícias, tradução
de documentos, etc...
CLT
- Art. 818...
Incluído pela Lei 13.467,2017 - § 1o Nos casos previstos
em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas
à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir
o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade
de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir
o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade
de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Incluído
pela Lei 13.467,2017 - § 2o A decisão referida no § 1o deste
artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução
e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência
e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito
admitido.
Incluído
pela Lei 13.467,2017 - § 3o A decisão referida no § 1o deste
artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do
encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
A
juntada de documento de existência obrigatória por lei,
em posse da empresa se trata de exibição obrigatória de
documentos, que também pelo ser requerida ao juiz.
Controle
de Ponto 10 Empregados
- De acordo com o parágrafo 2º do art. 74 da CLT, para os
estabelecimentos de mais de 10 trabalhadores será obrigatória
a anotação da hora de entrada e saída, em registro manual,
mecânico ou eletrônico, conforme as instruçõe expedidas
pelo Ministério do Trabalho.
CLT
- Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado
conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria
e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro
será discriminativo no caso de não ser o horário único para
todos os empregados de uma mesma seção ou turma.
§
1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados
com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura
celebrados.
§
2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores
será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída,
em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções
a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver
pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela
Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
§
3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento,
o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha
ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o §
1º deste artigo.
O
dispositivo legal determina, que o controle de registro
de ponto deve ser mantido, em todos os estabelecimentos
que possuírem mais de 10 empregados.
Neste
ponto verifica-se que a redação do dispositivo menciona
"estabelecimento" e não empresa, de forma que
mesmo tendo a empresa vários estabelecimentos como filiais,
para aplicação do dispositivo a quantidade de 10 empregados
é contada por estabelecimento individualmente. Se individualmente
o estabelecimento não tiver 10 empregado não precisará manter
controle escrito de registro de horário.
Inversão
do ônus da Prova - Controle de Ponto Exibição em Juízo
- O TST – Tribunal Superior do Trabalho tem editada a Súmula
338 que consubstanciou o entendimento de que:
-
No caso do controle de ponto que nas empresas com mais de
10 empregados é obrigatório, a recusa de sua exibição em juízo
leva pena de presunção do horário alegado pelo reclamante.
-
A apresentação em juízo controles de horário com horários
invalidados por não conterem variações, leva a inversão do
ônus da prova, devendo o reclamado provar o horário trabalhado,
sob pena de reconhecimento do horário alegado pelo reclamante.
TST
- Súmula nº 338 - Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova.
(Res. 36/1994, DJ 18.11.1994. Redação alterada - Res. nº 121/2003,
DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação
das Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1 -
Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)
I
- É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados
o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º,
da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de
freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada
de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
(ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)
II
- A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda
que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por
prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)
III
- Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e
saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se
o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser
do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não
se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)
Perguntas
as Testemunhas - Sistema Presidencial -
Temos
na CLT- Consolidação das Leis do Trabalho, o TÍTULO X - DO
PROCESSO JUDICIÁRIO DO TRABALHO (art. 763 ao art. 910) que
se encontra dividido em 8 (VIII) Capítulos.
Dentro
do Título X – Do Processo Judiciário do Trabalho, se encontra
o CAPÍTULO II - DO PROCESSO EM GERAL (art. 770 ao art. 836)
que é dividido em 10 (X) Seções.
Dentro
do Capítulo II – Do Processo em Geral:
-
a Seção VIII trata das Audiências (arts. 813 a 817), e;
-
a Seção IX trata das Provas (arts. 818 a 830).
O
Código de Processo Civil estabelece em seu artigo 459 que
as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha.
Código
de Processo Civil - Art. 459. As perguntas serão formuladas
pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que
a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir
a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto
da atividade probatória ou importarem repetição de outra já
respondida.
O
Art. 769 da CLT autoriza o uso da legislação comum, dentre
elas o Código de Processo Civil, como fonte subsidiária do
direito do trabalho.
CLT
- Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum
será fonte subsidiária do direito processual do trabalho,
exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste
Título.
Pela
redação do artigo 769 da CLT, somente nos casos omissos, ou
seja, na inexistência de legislação reguladora própria, é
que o direito processual comum pode ser utilizado como fonte
subsidiária.
O
artigo 459 do CPC não é aplicável na justiça do trabalho como
fonte subsidiária. Pela simples nomenclatura dos Títulos,
Capítulos e Seções, se verifica que o Processo do Trabalho
possui regulamentação processual própria estabelecida na CLT
para suas audiências e instrução processual.
O
sistema de perguntas nas audiências trabalhistas é o Sistema
Presidencial ou Presidencialista, estabelecido na regulamentação
própria, constante da:
CLT
– Consolidação das Leis do Trabalho:
Título X – Do Processo Judiciário do Trabalho,
Capítulo II – Do Processo em Geral,
Seção IX - Das Provas,
Art. 820 - As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz
ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio,
a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes
ou advogados.
Como
estabelece o artigo 820 da CLT, só o juiz faz perguntas as
partes e testemunhas que a ele as responde.
De forma que o sistema de perguntas é presidencialista e indireto,
o juiz pergunta a testemunha que a ele responde. O juiz dita
a resposta em resumo ao funcionário que a transcreve na ata
da audiência.
As
testemunhas podem ser reinquiridas com novas perguntas a pedido,
das partes, representantes e dos advogados.
Na
prática terminadas as perguntas pelo juiz, é de praxe perguntar
aos advogados se querem que se pergunte mais alguma coisa.
Se não perguntar os advogados podem requer ao juiz sejam feitas.
O
art. 820 da CLT estabelece, reinquiridas por intermédio do
juiz, o que significa que as perguntas dos advogados são feitas
de forma indireta, dirigidas ao juiz, que é quem as faz ao
depoente.
O
advogado faz o requerimento ao juiz de que seja perguntado
ou esclarecido pelo depoente determinado fato, que lhe seja
perguntado tal coisa.
A pergunta do advogado tem a forma indireta, o depoente é
reinquirido pelo juiz que é quem formula e lhe faz a nova
pergunta.
Depoimento
de Estrangeiros
– Estabelece o art. 819 da CLT, que o depoimento dos que não
falam a língua nacional, deve ser feito por meio de intérprete
nomeado pelo juiz.
Depoimento
do Surdo – Mudo
– O parágrafo 1º do artigo 819 da CLT, estabelece que, será
nomeado intérprete quando se tratar de surdo-mudo ou mudo
que não saiba escrever.
Honorários
do Intérprete - A Lei nº 13.660/2018 publicada no D.O.U. de
09/05/2018,
alterou a redação do parágrafo 2º do art. 819 da CLT. A antiga
redação estabelecia que "...as despesas correrão por
conta da parte a que interessar o depoimento.", a nova
redação passou a determinar que as despesas "...correrão
por conta da parte sucumbente, salvo se beneficiária de justiça
gratuita.”.
CLT
-Art. 819 - O depoimento das partes e testemunhas que não
souberem falar a língua nacional será feito por meio de intérprete
nomeado pelo juiz ou presidente.
§
1º - Proceder-se-á da forma indicada neste artigo, quando
se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever.
Antiga
redação - § 2º - Em ambos os casos de que este artigo trata,
as despesas correrão por conta da parte a que interessar o
depoimento.
Nova
Redação Lei 13.660 D.O.U. 09/05/2018 - CLT - Art. 819...§
2º As despesas decorrentes do disposto neste artigo correrão
por conta da parte sucumbente, salvo se beneficiária de justiça
gratuita.” (NR)
A
parte sucumbente, a que perder o processo, deverá arcar além
das custas, honorários advocatícios, despesas processuais,
também com os honorários do intérprete nomeado pelo juiz.
A
novidade foi que o beneficiário da justiça gratuita pela redação
trazida pela lei 13.660/2018 ficou à partir de sua publicação
em 05/05/2018, isento do pagamento dos honorários do intérprete,
o que não aconteceu relativamente às custas, honorários do
perito e honorários advocatícios de sucumbência, pelos quais
não ficou isento de pagamento nos dispositivos trazidos em
2017 pela reforma trabalhista.
Depoimento
Funcionário Civil ou Militar
– O artigo 823 da CLT estabelece que sendo a testemunha funcionário
civil ou militar, será requisitada ao chefe da repartição
para comparecer à audiência marcada.
CLT
- Art. 823 - Se a testemunha for funcionário civil ou militar,
e tiver de depor em hora de serviço, será requisitada ao chefe
da repartição para comparecer à audiência marcada.
Quantidade
de Testemunhas - Depoimentos
– O artigo 821 da CLT, estabelece como quantidade de testemunhas,
que cada parte pode indicar no máximo 3 testemunhas. Em se
tratando da ação de Inquérito para Apuração de Falta Grave
o número pode ser elevado para 6 testemunhas.
Quanto
ao depoimento, estabelece o artigo 824 da CLT que o juiz providenciará
para que o que disser uma testemunha, não seja ouvido pelas
demais que ainda vão depor.
Na
prática as testemunhas aguardam do lado de fora da sala de
audiência, são chamadas uma de cada vez, a que prestar depoimento
fica dentro até que todos os depoimentos terminem.
CLT
- Art. 821 - Cada uma das partes não poderá indicar mais de
3 (três) testemunhas, salvo quando se tratar de inquérito,
caso em que esse número poderá ser elevado a 6 (seis). (Redação
dada pelo Decreto-lei nº 8.737, de 19.1.1946)
CLT
- Art. 824 - O juiz ou presidente providenciará para que o
depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais
que tenham de depor no processo.
Condução
Coercitiva da Testemunha - Intimação - Multa
– Estabelece o artigo 845 da CLT que as partes deverão comparecer
na audiência acompanhados das suas testemunhas.
CLT
- Art. 845 - O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência
acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião,
as demais provas.
De
acordo com o artigo 825 as testemunhas das partes devem comparecer
independentemente de notificação. As partes convidam a testemunha
para comparecer na audiência.
CLT
- Art. 825 - As testemunhas comparecerão a audiência independentemente
de notificação ou intimação.
Se
não quiser comparecer espontaneamente, autoriza o parágrafo
único do art. 825 da CLT, sejam intimadas pelo juiz ou a requerimento
da parte.
A
última parte do parágrafo segundo do artigo 825 da CLT, estabelece
que a testemunha intimada não pode deixar de comparecer para
depor sem justo motivo, sob pena de ser determinada sua condução
coercitiva (conduzida pela polícia até o fórum) e pagamento
de multa.
CLT
- Art. 825...
Parágrafo único - As que não comparecerem serão intimadas,
ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a
condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso,
sem motivo justificado, não atendam à intimação.
CLT
- Art. 730 - Aqueles que se recusarem a depor como testemunhas,
sem motivo justificado, incorrerão na multa de Cr$ 50,00 (cinquenta
cruzeiros) a Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros). (Vide Leis
nºs 6.986, de 1982 e 6.205, de 1975)
A
condução coercitiva também se encontra prevista no rito sumaríssimo
pelo art. 852-H da CLT.
CLT
- Art. 852-H....- § 3º Só será deferida intimação de testemunha
que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não
comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar
sua imediata condução coercitiva. (Incluído pela Lei nº 9.957,
de 2000)
Testemunha
- Abono da Falta ao Serviço
– Estabelece o artigo 822 da CLT que a testemunha não pode
sofrer desconto pela falta ao trabalho, em virtude de ter
comparecido para prestar depoimento, quando devidamente arroladas
ou convocadas.
CLT
- Art. 822 - As testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto
pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento
para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas.
Compromisso
de Dizer a Verdade
- Antes de iniciar o depoimento a testemunha é advertida pelo
juiz de que está sob juramento e não pode mentir, sob pena
de ser processada e presa por crime de falso testemunho. Esta
previsão se encontra na parte final do artigo 828 da CLT que
estabelece que fica sujeita em caso de falsidade às leis penais.
O
CPC – Código de Processo Civil, em seu art. 458 e parágrafo
único, tem a mesma previsão, estabelecem que a testemunha
prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e
lhe for perguntado, e que deve ser advertida da sanção penal
para quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.
CLT
- Art. 828 - Toda testemunha, antes de prestar o compromisso
legal, será qualificada, indicando o nome, nacionalidade,
profissão, idade, residência, e, quando empregada, o tempo
de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso
de falsidade, às leis penais.
Parágrafo
único - Os depoimentos das testemunhas serão resumidos, por
ocasião da audiência, pelo secretário da Junta ou funcionário
para esse fim designado, devendo a súmula ser assinada pelo
Presidente do Tribunal e pelos depoentes.
Código
de Processo Civil - Art. 458. Ao início da inquirição, a testemunha
prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e
lhe for perguntado.
Parágrafo
único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção
penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.
Falso
Testemunho - Crime
– Além da multa e indenização, o falso testemunho está previsto
como crime no artigo 342 do Código Penal, com pena de 2 a
4 anos, podendo ser aplicada em dobro se praticado mediante
suborno.
O
crime de falso testemunho praticado na Justiça do Trabalho
tem o inquérito apurado pela Polícia Federal.
A
testemunha pode sair presa da sala de audiência, o juiz pode
lhe dar voz de prisão em flagrante e determinar seja conduzida
à Polícia Federal para lavratura do auto para o inquérito
policial.
Código
Penal - Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar
a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete
em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial,
ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de
28.8.2001)
Pena
- reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação
dada pela Lei nº 12.850, de 2013)
§
1º. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime
é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter
prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em
processo civil em que for parte entidade da administração
pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268,
de 28.8.2001)
§
2º. O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo
em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a
verdade.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Testemunhas
Incapazes, Impedidas ou Suspeitas na CLT
- Estabelece o artigo 829 da CLT que não pode ser testemunha
a pessoa que: for parente até o terceiro grau civil e o amigo
íntimo ou inimigo de qualquer das partes. Não prestarão compromisso
e seu depoimento valerá como simples informação ao juiz.
Art.
829 - A testemunha que for parente até o terceiro grau civil,
amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará
compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.
O
parente até o terceiro grau civil é considerado impedido para
ser testemunha, o amigo íntimo ou inimigo é considerado como
suspeito.
O
Código de Processo Civil também trata das testemunhas Incapazes,
Impedidas ou Suspeitas. – Estabelece o artigo 447 do Código
de Processo Civil que não podem ser testemunhas as pessoas
consideradas incapazes, impedidas e suspeitas.
Testemunhas
Incapazes
– Pelo CPC não podem depor como testemunha por incapazes:
o interdito por enfermidade ou deficiência mental; o acometido
por enfermidade ou retardamento mental; o que tiver menos
de 16 anos, e; o cego e o surdo, quando a ciência do fato
depender dos sentidos que lhes faltam.
Testemunhas
Impedidas
– Pelo CPC não podem depor como testemunha as pessoas consideradas
impedidas: o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente
salvo se o exigir o interesse público; o que é parte na causa;
o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante
legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que
assistam ou tenham assistido as partes.
Testemunhas
Suspeitas
– Pelo CPC não podem depor como testemunha as pessoas consideradas
suspeitas: o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo, e; o
que tiver interesse no litígio.
Código
de Processo Civil - Art. 447. Podem depor como testemunhas
todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
Código
de Processo Civil
Art. 447...
§ 1º. São incapazes:
I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;
II
- o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental,
ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los,
ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir
as percepções;
III
- o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
IV
- o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos
sentidos que lhes faltam.
§
2º. São impedidos:
I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente
em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma
das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir
o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado
da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o
juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II
- o que é parte na causa;
III
- o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante
legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que
assistam ou tenham assistido as partes.
§
3º. São suspeitos:
I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;
II
- o que tiver interesse no litígio.
§
4º. Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das
testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.
§
5º. Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente
de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam
merecer.
Testemunha
- Dever de Sigilo - Dano Grave
- Vale citar entre os que regulam a matéria o o artigo 448
do CPC, que estabelece que não é obrigada a testemunha a depor
sobre fatos que acarretem grave dano a ela ou a seus parentes,
e fatos que deva guardar sigilo por dever de estado ou profissão.
Código
de Processo Civil - Art. 448. A testemunha não é obrigada
a depor sobre fatos:
I
- que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou
companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em
linha reta ou colateral, até o terceiro grau;
II
- a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Contradita
de Testemunha -
O parágrafo 1º do art. 457 do CPC é que traz a previsão da
parte contraditar a testemunha, alegando sua incapacidade,
impedimento ou suspeição, devendo ser dispensada de depor
como testemunha.
Código
de Processo Civil
Art. 457...
§ 1º. É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe
a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso
a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar
a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três),
apresentadas no ato e inquiridas em separado.
§
2º. Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere
o § 1o, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento
como informante.
§
3º. A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor,
alegando os motivos previstos neste Código, decidindo o juiz
de plano após ouvidas as partes.
Testemunhas
- Tratamento com Urbanidade
– O artigo 459 do Código de Processo Civil, estabelece que,
pode o juiz indeferir perguntas que possam induzir a resposta,
as que não tiverem relação com o objeto da prova ou as repetidas
já respondidas.
Determinando
o seu parágrafo 2º que não podem ser feitas as testemunhas,
perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias.
Código
de Processo Civil - Art. 459. As perguntas serão formuladas
pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que
a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir
a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto
da atividade probatória ou importarem repetição de outra já
respondida.
§
1º. O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto
depois da inquirição feita pelas partes.
§
2º. As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não
se lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes,
capciosas ou vexatórias.
§
3º. As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no
termo, se a parte o requerer.
Acareação
das Testemunhas
- A acareação é feita quando há divergência no depoimento
das testemunhas.
Encontra
previsão no artigo 461 do Código de Processo Civil que estabelece,
pode ser feita de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes.
Na
acareação a testemunha é advertida novamente, lhe sendo dada
a chance da retratação devendo explicar e esclarecer os pontos
de divergência.
Código
de Processo Civil - Art. 461. O juiz pode ordenar, de ofício
ou a requerimento da parte:
I
- a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da
parte ou das testemunhas;
II
- a acareação de 2 (duas) ou mais testemunhas ou de alguma
delas com a parte, quando, sobre fato determinado que possa
influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.
§
1º. Os acareados serão reperguntados para que expliquem os
pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de acareação.
§
2º. A acareação pode ser realizada por videoconferência ou
por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens
em tempo real.
NÃO-COMPARECIMENTO
NA AUDIÊNCIA
Faltar
na Audiência - Penalidades
O
artigo 839 da CLT estabelece nos seus itens “a” e “b”
que a reclamação trabalhista pode ser apresentada:
-
pelos empregados e empregadores pessoalmente, por seus
representantes, pelos sindicados de classe, e;
-
por intermédio das Procuradorias Regionais do Trabalho.
CLT
- Art. 839 - A reclamação poderá ser apresentada:
a)
pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por
seus representantes, e pelos sindicatos de classe;
b)
por intermédio das Procuradorias Regionais da Justiça
do Trabalho.
Pela
redação do art. 839 da CLT, se verifica que o Autor da
Ação Trabalhista pode ser tanto o Empregado como o Empregador.
Quando
o Empregado propõe a ação trabalhista é o autor chamado
de Reclamante e a empresa contra quem foi proposta a ação
é a ré chamada de Reclamada.
O
mesmo acontecendo com a Empresa autora que é chamada de
Reclamante quando é a parte que propôs a ação contra o
empregado que no caso é o réu chamado de reclamado.
O
Art. 844 da CLT estabelece que o não-comparecimento:
-
do reclamante na audiência, acarreta o arquivamento da
reclamação;
-
do reclamado na audiência, importa revelia, além de confissão
quanto à matéria de fato.
CLT
- Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência
importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento
do reclamado importa revelia, além de confissão quanto
à matéria de fato.
Deve
ser observar que a redação do art. 844 da CLT não faz
referência à empresa ou empregado, menciona as partes
da ação Reclamante (quem propôs a ação que pode ser a
empresa ou empregado) e Reclamado (quem sofre a ação que
pode ser a empresa ou empregado).
De
modo que o não comparecimento do Reclamante (autor da
ação - quem a propôs empresa ou o empregado) acarreta
o arquivamento da ação.
O
não comparecimento do Reclamado (réu da ação - contra
quem foi proposta empresa ou empregado) importa revelia,
além de confissão quanto à matéria de fato.
Tem-se
por revelia a falta de contestação pelo réu do pedido
do autor, implicando também na presunção da veracidade
dos fatos alegados pelo autor na ação, com relação a matéria
de fato, não se aplicando a matéria de direito.
Audiência
Notificação 48 horas - A CLT – Consolidação das
Leis do Trabalho, por seus artigos 837 e 838, estabelece
que as ações trabalhistas serão recebidas pelo sistema
de distribuição aos juízos, não dependendo de distribuição
apenas encaminhamento direto, as propostas em localidade
em que só há um juízo cível ou do trabalho.
CLT
- Art. 837 - Nas localidades em que houver apenas 1 (uma)
Junta de Conciliação e Julgamento, ou 1 (um) escrivão
do cível, a reclamação será apresentada diretamente à
secretaria da Junta, ou ao cartório do Juízo.
CLT
- Art. 838 - Nas localidades em que houver mais de 1 (uma)
Junta ou mais de 1 (um) Juízo, ou escrivão do cível, a
reclamação será, preliminarmente, sujeita a distribuição,
na forma do disposto no Capítulo II, Seção II, deste Título.
A
citação no processo do trabalho é feita por notificação,
também chamada de notificação citatória.
Após distribuida a ação trabalhista, estabelece o art.
841 da CLT que o escrivão ou secretário no prazo de 48
horas remeterá a segunda via da petição ao reclamado,
notificando via registro postal com franquia, para comparecer
na audiência designada que será a primeira desimpedida
depois de cinco dias.
CLT
- Art.
841 - Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão
ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá
a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o
ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento,
que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
§
1º - A notificação será feita em registro postal com franquia.
Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não
for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto
no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense,
ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo.
§
2º - O reclamante será notificado no ato da apresentação
da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.
§
3º - Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente,
o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado,
desistir da ação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Presunção
do Recebimento da Notificação -
48 horas - Muito se discutiu sobre a prova do recebimento
ou não da notificação para comparecer na audiência feita
via postal.
O TST - Tribunal Superior do Trabalho, pos fim as interpretações
divergentes, sintetizando o entendimento majoritário através
de sua Súmula nº 16, de que a prova de não ter recebido
a notificação é do destinatário, presumindo-se que foi
recebida 48 horas depois de sua postagem.
TST
– Súmula nº 16 - Notificação (RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969.
Nova redação - Res. nº 121/2003, DJ 19.11.2003) Presume-se
recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois
de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após
o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.
Na
chamada presunção Absoluta, o fato presumido é tido como
verdadeiro não admitindo prova em contrário.
Na
chamada presenção Relativa, o fato presumido admite prova
em contrário.
De
acordo com o entendimento da súmula 16 do TST, a presunção
de que a notificação foi recebida 48 horas após sua postagem
é relativa, admitindo prova em contrário.
Ausente
o Reclamado na audiência pode ser requerida pelo reclamante
a aplicação da pena de revelia e confissão, não sendo
preciso ter confirmação no processo do recebimento da
notificação/citação, resta presumido que foi recebida
no prazo de 48 horas após sua postagem.
Como
o recebimento da notificação após 48 horas, se trata de
presunção relativa, sob pena de ser mantida a aplicação
da pena de revelia por ter faltado na audiência, cabe
ao reclamado provar posteriormente que não a recebeu ou
que chegou a notificação somente após a data da audiência.
Ausência
na Instrução - Arquivamento da Ação
- A redação do artigo 844 não menciona a que audiência inicial
porque legalmente só existe uma chamada de audiência de julgamento.
Na
prática é comum, a audiência ser adiada e marcada uma nova
audiência em prosseguimento para a oitiva das partes e testemunhas
e outra para julgamento da ação.
Presente
na audiência e adiado seu prosseguimento para oitiva em outra
data, se não comparecer o Reclamante não se aplica o disposto
no art. 844 da CLT e o arquivamento da ação.
Este
é entendimento do TST – Tribunal Superior do Trabalho que
se encontra consubstanciado através de sua Súmula nº 9.
TST
– Súmula nº 9 - Ausência do reclamante (RA 28/1969, DO-GB
21.08.1969) A ausência do reclamante, quando adiada a instrução
após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento
do processo.
Reforma
Trabalhista – Falta - Condenação ao Pagamento das Custas
- A Lei da Reforma Trabalhista 13.467,2017 incluiu o parágrafo
2º ao artigo 844 da CLT, que estabelece que se não comparecer
o reclamante na audiência, será condenado ao pagamento das
custas do processo na forma do art. 789 da CLT, mesmo que
beneficiário da Justiça Gratuita.
CLT
- Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência
importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento
do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria
de fato.
Incluído
Lei 13.467,2017 - § 2º. Na hipótese
de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento
das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação,
ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo
se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu
por motivo legalmente justificável.
Audiência
- Tolerância de Atraso
- No tocante a tolerância quanto aos minutos de atraso, o
TST – Tribunal Superior do Trabalho, através da SDI-1 tem
editada a Orientação Jurisprudencial nº 275, que sintetizou
o entendimento de que não existe previsão legal torando o
atraso.
TST
– SDI-1 - Orientação Jurisprudencial nº 245 - REVELIA. ATRASO.
AUDIÊNCIA. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário
de comparecimento da parte na audiência. (Inserida em 20.06.01)
Justificativa
da Falta na Audiência
- A última parte do parágrafo 2º do art. 844 da CLT, concede
o prazo de 15 dias para que se possa justificar o motivo de
ter faltado, especificando que somente é aceito motivo legalmente
justificável.
CLT
- Art. 844...
Incluído Lei 13.467,2017 - § 2º. Na
hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao
pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta
Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita,
salvo se comprovar, no prazo de quinze
dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.
É
o caso, por exemplo, de ter faltado por motivo de saúde, que
pode ser comprovado com atestado médico. Lembrando que o motivo
não pode ser genérico, deve comprovar a impossibilidade de
locomoção até a audiência.
Reforma
Trabalhista- Justiça Gratuita – Isenção das Custas
– A Lei da Reforma Trabalhista alterou a redação do parágrafo
3º do Art. 790 da CLT.
A
antiga redação autorizava a concessão do benefício da justiça
gratuita a quem, tinha o salário igual ou inferior ao dobro
do mínimo legal ou declarasse que, não tinha condições de
pagar sem prejuízo próprio ou de sua família.
A
nova redação autoriza os benefícios da justiça gratuita aos
que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo
dos benefícios do regime geral da previdência social.
A
lei da reforma trabalhista também acresceu o parágrafo 4º
ao art. 790, estabelecendo que a assistência gratuita, também
será concedida, à parte que comprovar insuficiência de recursos
para o pagamento das custas do processo.
Antiga
Redação – CLT - Art. 790...§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos
julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer
instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício
da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos,
àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro
do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não
estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo
do sustento próprio ou de sua família. (Redação dada pela
Lei nº 10.537, de 27.8.2002)
Nova
Redação Lei 13.467,2017 – CLT Art, 790...§ 3º. É facultado
aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais
do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento
ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto
a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário
igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo
dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Incluído
pela Lei 13.467,2017 – CLT – Art. 790...§ 4º. O benefício
da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência
de recursos para o pagamento das custas do processo.
Reforma
- Justiça Gratuita – Falta - Pagamento das Custas
- O parágrafo 2º do art. 844 da CLT determina o pagamento
das custas, inclusive aos beneficiários da justiça gratuita,
quando faltarem na audiência.
CLT
- Art. 844...
Incluído Lei 13.467,2017 - § 2º. Na
hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao
pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta
Consolidação, ainda que beneficiário
da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de
quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente
justificável.
Neste
ponto existem entendimentos de ter ocorrido a violação do
art. 5º da Constituição Federal, por confrontar os incisos
XXXIV letra “a” que assegura independentemente do pagamento
de taxas, o direito a petição aos Poderes Públicos, e inciso
LXXIV que determina que a assistência judiciária é integral
aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Constituição
Federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
XXXIV
- são a todos assegurados, independentemente do pagamento
de taxas:
a)
o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
LXXIV
- o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recursos;
Reforma
Trabalhista - Valor das Custas
- A Lei da Reforma Trabalhista 13.467,2017 alterou a redação
do artigo 789 da CLT, modificando o valor das custas.
Não
houve alteração da redação anterior de 2002, a nova redação
apenas acrescentou o teto máximo para o valor das custas “...e
o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do
Regime Geral de Previdência Social...”.
Antiga
Redação - Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios
coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência
da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante
a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista,
as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão
à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64
(dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas:
(Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)
Nova
Redação Lei 13.467,2017 – CLT - Art. 789. Nos dissídios individuais
e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos
de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas
propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição
trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento
incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo
de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo
de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral
de Previdência Social, e serão calculadas:
Estabelece
o art. 789 da CLT que as custas serão calculadas no percentual
de 2%, sendo seu valor mínimo R$ 10,64 e o máximo 4 vezes
o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência
Social. Os 2% serão calculados de acordo com cada situação
elencada nos seus quatro incisos e quatro parágrafos, que
mantiveram a mesma redação:
CLT
- Art. 789...
I – quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo
valor;
II
– quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito,
ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor
da causa;
III
– no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória
e em ação constitutiva, sobre o valor da causa;
IV
– quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar.
§
1º. As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em
julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas
e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.
§
2º. Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á
o valor e fixará o montante das custas processuais.
§
3º. Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado,
o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes.
§
4º. Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão
solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre
o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.
Valor
da Condenação das Custas
- O parágrafo 2º do art. 844 da CLT estabelece que se faltar
o reclamante na audiência, será condenado ao pagamento das
custas de acordo com o artigo 789 da CLT.
A
ausência do Reclamante na audiência inicial, importa no arquivamento
da reclamação trabalhista, o que se dá sem o julgamento do
mérito pelo juiz.
Assim,
o valor das custas da condenação referida pelo parágrafo 2º
do art. 844 no primeiro momento é o constante do inciso II
do art. 789 de 2% sobre o valor da causa previsto quando houver
extinção do processo sem julgamento do mérito.
CLT
- Art. 789...
II – quando houver extinção do processo, sem julgamento do
mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre
o valor da causa;
Se
o valor da causa for indeterminado, será o constante do inciso
IV do art. 789 de 2% sobre o valor que o juiz fixar a causa.
CLT
- Art. 789...
IV – quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz
fixar.
O
parágrafo 2º do art. 789 estabelece que não sendo líquida
a condenação, seu valor será arbitrado pelo juiz que também
fixará o valor das custas processuais.
CLT
- Art. 789...
§ 2º. Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á
o valor e fixará o montante das custas processuais.
Reforma
Trabalhista - Honorários de Sucumbência
- Sucumbência é o encargo, o dever, o ônus de arcar com
o pagamento dos honorários. É a obrigação de pagamento imposta
à parte sucumbente, que no direito é a parte que se constatou
não tinha razão, a parte vencida.
Honorário
Advocatício de Sucumbência – É o valor estabelecido
pelo juiz da causa, a ser pago pela parte sucumbente, a parte
vencida na ação, ao advogado da parte contrária vencedora
na ação.
O
princípio da sucumbência quanto aos honorários advocatícios
sempre foi aplicado na esfera civil, onde a parte vencida
é condenada também a pagar honorários advocatícios, no percentual
estabelecido pelo juiz do feito, ao advogado da parte vencedora.
Sucumbência
na Justiça do Trabalho - Reforma Trabalhista – A Lei
da Reforma Trabalhista 13.467,2017 acrescentou a CLT o artigo
791-A, que estabeleceu na Justiça do Trabalho, a aplicabilidade
do princípio da sucumbência dos honorários advocatícios.
Estabelece
o art. 791-A o percentual de 5% a 15% a ser calculado sobre:
o valor da liquidação da sentença; do proveito econômico obtido,
ou sobre o valor atualizado da causa.
Incluído
pela Lei 13.467,2017 – CLT -Art. 791-A. Ao advogado, ainda
que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência,
fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo
de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação
da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível
mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
O
parágrafo 1º do art. 791-A estabelece que são devidos os honorários
advocatícios de sucumbência nas ações: contra a Fazenda Pública,
e; nas ações em que a parte é assistida ou substituída pelo
sindicato de sua categoria.
Art.
791-A...
Incluído pela Lei 13.467,2017 - § 1º. Os honorários são devidos
também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que
a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de
sua categoria.
Para
fixação do percentual entre o mínimo de 5% e máximo de 15%,
estabelece o parágrafo 2º do art. 791-A, que o juiz observará:
o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço,
a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado
pelo advogado e o tempo exigido.
Art.
791-A...
Incluído pela Lei 13.467,2017 - § 2º. Ao fixar os honorários,
o juízo observará:
I
- o grau de zelo do profissional;
II
- o lugar de prestação do serviço;
III
- a natureza e a importância da causa;
IV
- o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço.
Sucumbência
Recíproca - Honorários Advocatícios
- O parágrafo 3º do art. 791-A, acrescido pela lei da reforma
trabalhista, estabelece que no caso de procedência parcial,
haverá arbitramento pelo juiz de honorários de sucumbência
recíproca sem compensação entre os pagamentos.
Art.
791-A...
Incluído pela Lei 13.467,2017 - § 3º. Na hipótese de procedência
parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca,
vedada a compensação entre os honorários.
A
sucumbência recíproca aos honorários advocatícios é a condenação
das duas partes ao pagamento de honorários ao advogado uma
da outra. Acontece quando a ação é parcialmente procedente
ou procedente em parte, ganha o reclamante somente parte dos
pedidos que fez em juízo.
É
recíproca porque sendo a ação é julgada procedente em parte,
as duas partes são ao mesmo tempo vencedoras em uma parte
da ação e vencidas na outra:
-
O reclamante é ganhador na parte procedente dos pedidos, a
parte que a reclamada foi condenada. É perdedor, sendo sucumbente,
vencido, na parte dos pedidos que não ganhou, foram julgados
improcedentes, na parte em que não houve condenação.
-
A Reclamada é ganhadora na parte improcedente dos pedidos,
a parte que não houve condenação, a parte que o reclamante
não ganhou. È perdedora, sendo sucumbente, vencida, na parte
dos pedidos que foram julgados procedentes, na parte em que
houve condenação.
Honorários
Advocaticios de Sucumbência – Justiça Gratuita
– O parágrafo 4º do art. 791-A, determina o pagamento de honorários
de sucumbência, também pelo beneficiário da assistência judiciária
gratuita.
Especifica
o parágrafo 4º, que o pagamento deve ser feito pelo beneficiário
da justiça gratuita, quando ganhar na ação, o suficiente para
o pagamento dos honorários de sucumbência arbitrados.
Estabelece
referido dispositivo que a obrigação de pagamento dos honorários
de sucumbência, ficará sob condição suspensiva de exigibilidade
pelo prazo de 2 anos, se o beneficiário, não tiver ganho,
no processo movido ou em outro, créditos que suportem o pagamento.
Dentro
do prazo dos 2 anos só poderá ser executado, cobrado o valor,
se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos do beneficiário da justiça gratuita.
O
parágrafo 4º do art. 791-A, estabelece o direito a cobrança
do valor se extinguirá, após 2 anos da certificação da condição
suspensiva de exigibilidade no processo.
CLT-
Art. 791-A...
Incluído pela Lei 13.467,2017 - § 4º. Vencido o beneficiário
da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo,
ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar
a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão
sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão
ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito
em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar
que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos
que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se,
passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Honorários
Sucumbência – Reconvenção – O parágrafo
5º do art. 791-A, estabeleceu honorários advocatícios de sucumbência,
também na reconvenção.
CLT
- Art. 791-A...
Incluído pela Lei 13.467,2017 - § 5º. São devidos honorários
de sucumbência na reconvenção.
A
reconvenção é o meio processual pelo qual pode o réu, também
pleitear em juízo, o que o autor lhe deve, no momento em que
apresenta sua defesa à ação movida contra ele. Antigamente
era feita em peça separada, pela sistemática estabelecida
pelo art. 343 do novo código de processo civil, a reconvenção
deve ser feita na própria peça de defesa.
Código
de Processo Civil
Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção
para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal
ou com o fundamento da defesa.
Entendimento
Tribunais Antes da Reforma
- O entendimento predominante na Justiça do Trabalho era de
que os honorários advocatícios de sucumbência, não decorrem
do princípio da sucumbência nos moldes do estabelecido pela
legislação civil.
O
TST-Tribunal Superior do Trabalho através da súmula nº 219,
cristalizou o entendimento de que na Justiça do Trabalho,
a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre
pura e simplesmente da sucumbência, a parte deve concomitantemente:
estar assistida por sindicato da categoria profissional, e;
comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário
mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita
demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva
família.
TST
– Súmula nº 219 - Honorários advocatícios. Cabimento. (Res.
14/1985 - DJ 19.09.1985. Nova redação em decorrência da incorporação
da Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II - Res. 137/2005,
DJ 22.08.2005. Nova redação do item II e inserido o item III
- Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011. Incorporada a Orientação
Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I - Res 197/2015
- divulgada no DeJT 14/05/2015. Nova redação do item I e acrescidos
os itens IV a VI - Res 204/2016 - divulgada no DeJT 17/03/2016)
I
- Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência,
devendo a parte, concomitantemente:
a)
estar assistida por sindicato da categoria profissional;
b)
comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário
mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita
demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva
família (art.14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305
da SBDI-I).
II
- É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios
em ação rescisória no processo trabalhista.
III
– São devidos os honorários advocatícios nas causas em que
o ente sindical figure como substituto processual e nas lides
que não derivem da relação de emprego.
IV
– Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação
de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários
advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código
de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).
V
– Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição
processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda
Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos
entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre
o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não
sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
(CPC de 2015, art. 85, § 2º).
VI
- Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-seão
os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados
no Código de Processo Civil.
A
SDI-1 – Seção de Dissídios Individuais do TST, através da
Orientação Jurisprudencial nº 305, também uniformizou o entendimento
de que é necessária a ocorrência concomitante dos requisitos
do benefício da justiça gratuita e assistência por sindicato.
SDI-1-
O.J. nº 305 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA
DO TRABALHO. DJ 11.08.03 - Na Justiça do Trabalho, o deferimento
de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência
concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita
e a assistência por sindicato.
Referido
entendimento se justificava pelo fato de que na Justiça do
Trabalho, pelo Art. 791 da CLT, tanto empregado como empregador
podem reclamar pessoalmente e acompanhar o processo até o
final.
CLT:
Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar
pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as
suas reclamações até o final.
§
1º - Nos dissídios individuais os empregados e empregadores
poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato,
advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem
dos Advogados do Brasil.
§
2º - Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados
a assistência por advogado.
§
3º- A constituição de procurador com poderes para o foro em
geral poderá ser efetivada, mediante simples registro em ata
de audiência, a requerimento verbal do advogado interessado,
com anuência da parte representada. (Incluído pela Lei nº
12.437, de 2011)
O
Art. 133 da Constituição Federal determina indispensável à
presença do advogado para a administração da Justiça.
Constituição
Federal:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça,
sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício
da profissão, nos limites da lei.
Mesmo
após a entrada em vigor do Art. 133 da Constituição Federal,
através do Enunciado nº 329, o TST manteve o entendimento
do E. 219, da parte estar assistida por sindicato, e, receber
salário inferior ao dobro do salário mínimo, ou, situação
econômica que não possa pagar os custos processuais sem prejuízo
do próprio sustento ou de sua família.
TST
– Súmula nº 329 – Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988.
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento
consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.”(Res.
21/1993, DJ 21.12.1993)
Honorários
Antes da Reforma Trabalhista,
pelo entendimento uniformizado, na justiça do trabalho, os
honorários advocatícios de sucumbência, não decorriam do princípio
da sucumbência, eram devidos: se a parte estivesse assistida
por sindicato e se comprovasse concomitantemente ser beneficiária
da justiça gratuita, por perceber salário inferior ao dobro
do mínimo legal ou estar em situação econômica que não possa
pagar os custos processuais sem prejuízo do próprio sustento
ou de sua família.
Honorários
Depois da Reforma Trabalhista,
não mais se aplica o entendimento de que na justiça do trabalho
os honorários de sucumbência não decorrem do princípio da
sucumbência, uniformizado pelo TST, através da Súmula nº 219,
nº 329 e pela Orientação Jurisprudencial – OJ nº 305 da SDI-1.
Após
a entrada em vigor da lei 14.467,2017, que incluiu o Art.
791-A e parágrafos na CLT, nos mesmos moldes do processo civil,
na Justiça do Trabalho é aplicado o princípio da sucumbência:
-
São devidos honorários de sucumbência pela parte vencida,
ao advogado da outra parte. São arbitrados no percentual mínimo
de 5% e no máximo 15%, sobre o valor da liquidação da sentença;
do proveito econômico obtido, ou sobre o valor atualizado
da causa. (Art. 791-A)
-
São devidos os honorários advocatícios de sucumbência nas
ações: contra a Fazenda Pública, e; nas ações em que a parte
é assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
(§ 1º do Art. 791-A)
-
Para fixação do percentual de honorários o juiz observará:
o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço,
a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado
pelo advogado e o tempo exigido. (§ 2º do Art. 791-A)
-
No caso de procedência parcial, haverá arbitramento pelo juiz
de honorários de sucumbência recíproca sem compensação entre
os pagamentos. (§ 3º do Art. 791-A)
-
Os honorários de sucumbência, também são devidos pelo beneficiário
da assistência judiciária gratuita. (§ 4º do Art. 791-A)
-
Os honorários advocatícios de sucumbência, são devidos também
na reconvenção. (§ 5º do Art. 791-A)
Reforma
Trabalhista - Justiça Gratuita – Pagamento do Perito
– A Lei da Reforma Trabalhista alterou a redação do Art. 790-B
da CLT.
A
antiga redação estabelecia que, o pagamento dos honorários
periciais era da parte sucumbente no objeto da perícia, salvo
se beneficiária de justiça gratuita.
Manteve
a nova redação a responsabilidade do pagamento à parte sucumbente
no objeto da perícia e substituiu “salvo de beneficiária de
justiça gratuita” por “ainda que beneficiária da justiça gratuita”.
Por
parte sucumbente no objeto da perícia entenda-se com sendo
a parte vencida, a que o laudo pericial constatou não tinha
razão.
Antiga
Redação – CLT - Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento
dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão
objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.
(Incluído pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)
Nova
Redação Lei 13.467,2017 – CLT - Art. 790-B. A responsabilidade
pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente
na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da
justiça gratuita.
Foi
incluído o parágrafo 1º ao art. 790-B, estabelecendo que o
valor arbitrado como honorários pelo juiz deve respeitar o
limite máximo fixado pelo Conselho Superior da Justiça do
Trabalho.
O
pagamento de honorários de perito, tradutor e intérprete,
pelos Tribunais, nos casos de justiça gratuita, são regulamentados
pela Resolução nº 127/2011 do Conselho Nacional de Justiça
e a Resolução nº 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do
Trabalho.
Foram
incluídos os parágrafos 2º, 3º estabelecendo a possibilidade
do parcelamento do valor e a vedação de adiantamento.
CLT
- Art. 790-B...
Incluído pela Lei 13.467,2017 - § 1º.
Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá
respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior
da Justiça do Trabalho.
Incluído
pela Lei 13.467,2017 - § 2º. O juízo poderá deferir parcelamento
dos honorários periciais.
Incluído
pela Lei 13.467,2017 - § 3º. O juízo não poderá exigir adiantamento
de valores para realização de perícias.
Quanto
à justiça gratuita, incluiu o parágrafo 4º estabelecendo que
a União, pagará a perícia somente quando o beneficiário na
ação, não ganhou o suficiente para o pagamento.
CLT
- Art. 790-B...
Incluído pela Lei 13.467,2017 - § 4º. Somente no caso em que
o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo
créditos capazes de suportar a despesa referida no caput,
ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.
Neste
ponto existem entendimentos de ter ocorrido a violação do
art. 5º da Constituição Federal, por confrontar os incisos
XXXIV letra “a” que assegura independentemente do pagamento
de taxas, o direito a petição aos Poderes Públicos, e inciso
LXXIV que determina que a assistência judiciária é integral
aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Constituição
Federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
XXXIV
- são a todos assegurados, independentemente do pagamento
de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
LXXIV
- o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recursos;
O
entendimento firmado pela Jurisprudência na Justiça do Trabalho,
era o consubstanciado pela súmula nº 457 do TST – Tribunal
Superior do Trabalho, de que a União era a responsável pelo
pagamento quando o beneficiário da justiça gratuita fosse
a parte sucumbente no objeto da perícia.
TST
– Súmula nº 457. Honorários periciais. Beneficiário da justiça
gratuita. Responsabilidade da União pelo pagamento. A União
é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando
a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da
assistência judiciária gratuita, observado o procedimento
disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução nº 66/2010 do
Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.( Resolução
nº 66/2010 do CSJT. Observância. (conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 387 da SBDI-1 com nova redação - Res. 194/2014,
DJ 21.05.2014).
Após
a entrada em vigor da na nova redação dada pela Lei 13.467,2017
ao artigo 790-B e a inclusão de seu parágrafo 4º, não mais
se aplica o entendimento da súmula 457 do TST, agora:
-
nos casos de justiça gratuita é responsável pelo pagamento
dos honorários periciais, o beneficiário se sucumbente no
objeto da perícia.
-
Os honorários do perito serão pagos pela União, somente quando
não tenha obtido o beneficiário da justiça gratuita, créditos
em juízo capazes de suportar o valor estabelecido.
Reforma
Trabalhista – Adiantamento Honorários do Perito
– O Código de Processo Civil estabelece, em seus artigos 82
e 95, adiantamento ou depósito prévio dos honorários do perito,
estabelecendo que depois a sentença, condenará o vencido a
pagar ao vencedor as despesas que antecipou.
Código
de Processo Civil - Art. 82. Salvo as disposições concernentes
à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas
dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes
o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução,
até a plena satisfação do direito reconhecido no título.
§
1º. Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato
cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento
do Ministério Público, quando sua intervenção ocorrer como
fiscal da ordem jurídica.
§
2º. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as
despesas que antecipou.
Código
de Processo Civil - Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração
do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito
adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada
quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por
ambas as partes.
O
entendimento majoritário é de que na Justiça do Trabalho tem
regramento próprio estabelecido pelo art. 790-B, pelo qual
somente após a verificação de quem é a parte sucumbente no
objeto da perícia é que se deve determinar quem é o responsável
pelo pagamento.
Nova
Redação Lei 13.467,2017 – CLT - Art. 790-B. A responsabilidade
pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente
na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da
justiça gratuita.
Perícia
– Mandado de Segurança – Recurso Ordinário ao TST
- Para dirimir as divergências nas decisões, a SBDI – 2 do
TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 98, sintetizando
o entendimento de que, é ilegal a exigência de depósito prévio
para custeio dos honorários periciais, sendo cabível o mandado
de segurança.
TST
- SBDI – 2 - Orientação Jurisprudencial n° 98 - Mandado de
segurança. Cabível para atacar exigência de depósito prévio
de honorários periciais. (Inserida em 27.09.2002. Nova redação
- Res. 137/2005, DJ 22.08.2005) É ilegal a exigência de depósito
prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade
com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança
visando à realização da perícia, independentemente do depósito.
Se
existiam dúvidas, sobre a aplicabilidade dos dispositivos
do CPC, regramento próprio ou não na Justiça do Trabalho,
não mais existem, com a entrada em vigor da Lei da Reforma
Trabalhista a 13.467,2017, que deu expresso reconhecimento
ao entendimento majoritário adotado pela OJ nº 98 da SDI-2
do TST, incluindo no artigo 790-B, o parágrafo 3º estabelecendo
que não pode ser exigido adiantamento para realização de perícia.
CLT
- Art. 790-B...
Incluído pela Lei 13.467,2017 - § 3º. O juízo não poderá exigir
adiantamento de valores para realização de perícias.
Com
base no entendimento da Orientação Jurisprudencial n° 98 da
SDI-2 do TST, do indeferimento da realização da perícia, pelo
não cumprimento da exigência de depósito prévio como adiantamento
dos honorários, cabe a interposição de Mandado de Segurança.
Se
julgado improcedente o mandado de segurança, cabe recurso
ordinário ao TST, por julgamento contrário ao entendimento
consubstanciado na OJ nº 98 da SDI-2, agora com fundamentação
reforçada pela violação do parágrafo 3º do art. 790-B da CLT.
Honorários
do Perito na Execução
– Nem a antiga nem a nova redação do art. 790-B, especificam
se a regra de pagamento pela parte sucumbente deve ser aplicada
na fase na execução.
Havia
um antigo entendimento, da súmula 236 do TST, de sempre ser
aplicada a regra da parte sucumbente. A súmula 236 foi cancelada
em 2003, vindo várias decisões a não aplicar na fase de execução.
As
decisões, que aplicam a sucumbência em todas as fases, utilizam
como fundamento, o argumento de que a redação do art. 790-B
não diferencia fases, especifica como regra o objeto da perícia,
o que foi apurado no laudo, independentemente da existência
de condenação ao seu pagamento.
As
decisões, que aplicam a sucumbência somente na fase de conhecimento,
de cognição na qual todos os fatos são analisados, utilizam
como fundamento que a perícia realizada é prova que, servirá
de eventual condenação ou absolvição.
Na fase de execução a perícia é realizada para liquidar, apurar
o valor que não foi pago, sendo a parte sucumbente, a vencida
já condenada ao pagamento do objeto da perícia.
Honorários
do Assistente Técnico
- Existem interpretações conflitantes quanto aos honorários
do assistente técnico que é permitido as partes contratem
para acompanhar o laudo pericial.
Existem
decisões que tiveram por fundamento a aplicação do princípio
da sucumbência, a parte vencida deve arcar como as custas
e demais despesas processuais, nelas incluídas os honorários
do assistente técnico.
O
entendimento predominante em nossos tribunais, foi consubstanciado
pelo TST – Tribunal Superior do Trabalho, através da súmula
341, de que os honorários do assistente, por ser faculdade
da parte sua indicação, deve ser pago pela parte que o contratou,
independentemente de quem é a parte sucumbente no objeto da
perícia.
TST
– Súmula nº 341 - Honorários do assistente técnico (Res. 44/1995,
DJ 22.03.1995)A indicação do perito assistente é faculdade
da parte, a qual deve responder pelos respectivos honorários,
ainda que vencedora no objeto da perícia.
Honorários
Periciais – Litigância de Má-fé
- Em muitos casos, com a finalidade de aumentar o valor da
condenação ou diminuir o valor da condenação, as partes apresentam
cálculos irrisórios ou exorbitantes, completamente fora dos
parâmetros da condenação.
Em
tais situações os honorários do perito, mesmo na fase da execução,
tem seu pagamento determinado à parte que apresentou os cálculos
distantes dos parâmetros para lhe favorecer.
Os
honorários do perito podem ter o valor dividido para pagamento
pelas partes, nos casos em que constatada a intenção de uma
em aumentar e da outra em diminuir a condenação.
A
condenação ao pagamento dos honorários periciais na fase de
execução nestes casos tem por fundamento a aplicação de penalidade
à parte que não agiu de boa-fé.
A
finalidade de amenizar ou aumentar o valor da condenação caracteriza
litigância de má-fé, podendo ser a parte também condenada,
ao pagamento dos honorários do assistente técnico, além da
multa prevista.
Arquivamento
– Prazo Nova Distribuição
– As reclamações trabalhistas podem ser feitas de forma verbal
ou de forma escrita.
O
artigo 731 da CLT, estabelece que tendo a reclamação sido
feita de forma verbal, não comparecendo o reclamante na audiência,
nova ação só poderá ser feita depois de 6 meses.
O
artigo 732 da CLT estende a aplicabilidade do prazo do artigo
731, as reclamações de forma escrita quando o reclamante não
comparecer duas vezes.
De
forma que, sendo a reclamação escrita, não comparecendo o
Reclamante na audiência a ação será arquivada, podendo distribuir
outra imediatamente, mas se arquivada pela segunda vez, terá
que esperar 6 meses para que possa distribuir novamente, de
acordo com o Art. 732 da CLT.
CLT
- Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor
reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido
no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo
tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de
6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do
Trabalho.
CLT
- Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o
reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao
arquivamento de que trata o art. 844.
CLT
- Art. 733 - As infrações de disposições deste Título, para
as quais não haja penalidades cominadas, serão punidas com
a multa de Cr$ 50,00 (cinquenta cruzeiros) a Cr$ 5.000,00
(cinco mil cruzeiros), elevada ao dobro na reincidência. (Vide
Leis nºs 6.986, de 1982 e 6.205, de 1975)
Reforma
Trabalhista - Nova Distribuição – Pagamento das Custas
– A Lei da Reforma Trabalhista 13.467,2017 incluiu ao artigo
844 o parágrafo terceiro, que estabelece que para só poderá
ser proposta uma nova ação se preenchida a condição de ter
ocorrido o pagamento das custas.
O
comprovante do pagamento das custas deve ser anexado a nova
ação, para que não se corra o risco de ser arquivada por falta
da comprovação do pagamento.
CLT
- Art. 844...
Incluído Lei 13.467,2017 - § 3º. O pagamento
das custas a que se refere o § 2º é condição para a propositura
de nova demanda.
Multa
por Faltar na Audiência
– Verifica-se que em algumas decisões foi aplicada multa por
ter faltado na audiência.
Foi
noticiado um caso em que o reclamante presente foi embora
antes do início, por ter a empresa testemunhas presentes e
ele não.
Em
outro caso, a multa foi aplicada por não comparecer a Reclamada
na audiência, designada pelo tribunal para tentativa de conciliação.
Como
embasamento legal para a aplicação de multa por ausência na
audiência, foi utilizado: “resistência injustificada ao andamento
do processo”; “proceder de modo temerário em qualquer incidente
ou ato do processo” e; “ato contrário à dignidade da justiça”.
Resistência
injustificada ao andamento do processo e proceder de modo
temerário em qualquer incidente ou ato do processo, são os
itens IV e V do art. 80 do Código de Processo Civil e Art.
793-B da CLT incluído pela Lei da Reforma Trabalhista. Já
promover a conciliação e reprimir ato contrário a dignidade
da justiça são os itens III e V do Art. 139 do CPC.
Nas
decisões houve a aplicação da pena por litigância de má-fé
pela ausência na audiência, com condenação ao pagamento de
multa sobre o valor da causa.
Incluído
Lei 13.467,2017 – CLT - Art. 793-B. Considera-se litigante
de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei
ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato
do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
CPC
- Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei
ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato
do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
CPC
- Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições
deste Código, incumbindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento;
II - velar pela duração razoável do processo;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade
da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais
ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento
de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto
prestação pecuniária;
V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente
com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
Multa
- Art. 334 CPC – Audiência de Mediação
- Existem interpretações sobre a aplicabilidade ou não também
da multa prevista no parágrafo 8º do art. 334 do CPC, pelo
não comparecimento à audiência de conciliação ou mediação.
CPC
- Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais
e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz
designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência
mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo
menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§
8º. O não comparecimento injustificado do autor ou do réu
à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à
dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois
por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da
causa, revertida em favor da União ou do Estado.
Contudo
o art. 334 do CPC não é aplicável no âmbito da Justiça do
Trabalho, por prever a marcação de uma audiência só para conciliação
e mediação com citação para comparecimento.
A
ação na Justiça do Trabalho tem o rito processual próprio,
com conciliação prevista e tentada em todas as fases do processo.
É estabelecido pelo art. 841 e 849 da CLT, como tendo uma
única audiência a de julgamento, da qual o reclamante é notificado
no ato da distribuição e o reclamado em 48 horas.
CLT
- Art. 841 - Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão
ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá
a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o
ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento,
que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
Reforma
Trabalhista - Revelia – Situações em que Não produz Efeito
- A Lei da Reforma Trabalhista 13.467,2017 acrescentou ao
Art. 844 da CLT, o parágrafo 4º, que relaciona quatro situações
em que a revelia não produzirá efeito quando:
-
havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a
ação;
-
o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
-
a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que
a lei considere indispensável à prova do ato;
-
as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis
ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.
CLT...Art.
844...
Incluído pela lei 13.467,2017 -....§
4º. A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste
artigo se:
I
- havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar
a ação;
II
- o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III
- a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento
que a lei considere indispensável à prova do ato;
IV
- as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis
ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.
Revelia
– Significado - Efeitos
- O termo revelia vem de revel derivado do latim que significa
rebelde. Em termos processuais, tem-se por revelia a falta
de contestação pelo réu do pedido do autor.
A
revelia implica na presunção da veracidade dos fatos alegados
pelo autor na ação.
Tem
entendido os tribunais que o efeito da revelia da veracidade
dos fatos é presunção relativa vez que, cabe ao juiz o livre
convencimento.
A presunção relativa da veracidade dos fatos, efeito da revelia,
tornam incontroversos os fatos alegados pelo autor, não precisam
ser provados, por não contestados são presumidos verdadeiros.
É preciso observar que existe:
-
a matéria classificada como de fato – aquela que necessita
para ser julgada, da análise de fatos e provas produzidas
na audiência, e;
-
a matéria classificada como de direito – aquela que não necessita
da produção de provas em audiência, pode ser julgada pela
análise de documentos, interpretação e aplicabilidade do texto
legal. Em termos de recursos, é a matéria que para ser reexaminada
não depende da análise do conjunto fático probatório.
O
efeito da revelia da presunção relativa da veracidade, não
se aplica a matéria de direito, é aplicada tão somente a matéria
de fato alegada pelo autor.
Estabelece
o artigo 346 do Código de Processo Civil que os prazos contra
o revel que não tenha advogado nos autos é contado a partir
da data de sua publicação, podendo o revel intervir entrar
no processo em qualquer fase no estado que se encontra.
CPC
- Art. 346. Os prazos contra o revel que não tenha patrono
nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no
órgão oficial.
Parágrafo
único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase,
recebendo-o no estado em que se encontrar.
Confissão
Ficta – Ausência na Audiência de Instrução
– A pena de confissão quanto a matéria de fato é chamada confissão
ficta, aplicada quando Reclamante ou Reclamado não comparece
na audiência em que deveriam prestar depoimento.
A
revelia ausência da contestação também tem o efeito de confissão
ao Reclamado, vez que presumidos como verdadeiros todos os
fatos alegados pelo Reclamante.
O
dispositivo menciona revelia além da confissão, porque o Reclamado
além de apresentar sua contestação, também deveria comparecer
para prestar depoimento.
O
comparecimento do Reclamado na primeira audiência e a apresentação
da contestação afasta a revelia, mais pode haver confissão
ficta se a audiência for adiada e na segunda audiência, a
audiência de instrução, o reclamado não comparecer para prestar
depoimento.
Reforma
Trabalhista - Revelia - Contestação Aceita
– Na Justiça do Trabalho quando ausente o Reclamado declara-se
sua revelia que tem como efeito a presunção da veracidade
dos fatos alegados pelo autor, tornam-se incontroversos, não
precisam ser provados, por não contestados são presumidos
verdadeiros.
Ausente
o Reclamado e presente o advogado a juntada da defesa era
indeferida.
O
fundamento utilizado é o de que o comparecimento da Reclamada
é independente do comparecimento do advogado, o não comparecimento
na audiência em que deferia apresentar a defesa, leva a revelia
que tem como consequência o indeferimento da juntada da defesa
pelo advogado presente.
Tal
interpretação advinha do texto contido na Súmula nº 122 do
TST, que menciona que a reclamada, ausente à audiência em
que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente
seu advogado munido de procuração.
TST
– Súmula nº 122 - Revelia. Atestado médico. A reclamada, ausente
à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda
que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser
ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico,
que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção
do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (RA
80/1981, DJ 06.10.1981. Redação alterada pela Res nº 121/2003,
DJ 19.11.03. Nova redação em decorrência da incorporação da
Orientação Jurisprudencial nº 74 da SDI-1 - Res. 129/2005,
DJ. 20.04.2005) (Primeira parte - ex-OJ nº 74 - Inserida em
25.11.1996; segunda parte - ex-Súmula nº 122, redação dada
pela Res 121/2003, DJ 19.11.03)
A
Lei da Reforma Trabalhista 13.467,2017 incluiu ao art. 844
da CLT, o parágrafo 5º, estabelecendo que ausente o Reclamado
mais presente o advogado, a defesa e os documentos serão aceitos.
CLT...Art.
844...
Incluído pela lei 13.467,2017 -....§
5º. Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na
audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente
apresentados.
O
parágrafo 5º não estabelece que a aceitação da defesa com
documentos afasta os efeitos da revelia, como também não consta
a aceitação da relação do parágrafo 4º que lista as situações
em que a revelia não produz efeito.
Pode
levar ao entendimento de que a defesa aceita, só terá efeito
com relação a matéria de direito. Contudo revelia significa
ausência de contestação, pelo permissivo do parágrafo 5º do
art. 844 da CLT, a revelia é elidida pela presença do advogado
e aceitação da contestação com os documentos.
Mesmo
que afastado os efeitos da revelia pela apresentação da defesa,
a pena de confissão ainda sim deve ser aplicada. Isto porque,
o art. 844 da CLT estabelece que a ausência do reclamado,
além da revelia, importa também na pena de confissão quanto
a matéria de fato, pois deveria comparecer também para prestar
depoimento.
Defesa
e Documentos – Prova Posterior - Afastamento dos Efeitos da
Confissão Ficta
– O parágrafo 5º do art. 844 da CLT, ao permitir que o recebimento
da defesa juntamente com os documentos, não especificou sobre
sua valoração.
A
confissão leva a presunção da verdade dos fatos alegados pelo
Reclamante, ao mesmo tempo, que a aceitação da defesa leva
a apreciação da tese de defesa contestatória aos fatos alegados
na peça inicial.
A
aceitação dos documentos, que fundamentam a tese da defesa,
conduz ao permissivo de uma nova análise da verdade dos fatos
alegados, presumidos pela revelia e confissão ficta como verdadeiros.
Em
outras palavras a defesa e os documentos podem elidir os efeitos
da pena de revelia e confissão ficta.
Um
exemplo seria quando provados com os documentos aceitos e
não impugnados, que o reclamante não fez as horas extras reclamadas
ou que já as recebeu. Neste caso a prova trazida com a defesa
elide a presunção da verdade dos fatos da confissão ficta.
Verifica-se
que o legislador acabou por reconhecer a aplicabilidade da
primeira parte do item II da Súmula nº 74 do TST, que traz
o entendimento de que a prova pré-constituída nos autos pode
ser levada em conta para confronto com a confissão ficta.
TST
– Súmula nº 74. Confissão. (RA 69/1978, DJ 26.09.1978. Nova
redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial
nº 184 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005. Nova redação
do item I e inserido o item III - Res. 174/2011, DeJT 27/05/2011)
(Atualizada pela Res. nº 208/2016 - DeJT 22/04/2016)
I
- Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada
com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento,
na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 – RA 69/1978, DJ 26.09.1978)
II
- A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta
para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do
CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando
cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.
(ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III-
A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa
somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado,
do poder/dever de conduzir o processo.
Defesa
e Documentos - Prova Posterior
– Foi omisso o parágrafo 5º do art. 844 da CLT, quanto à possibilidade
já que aceita a defesa e os documentos, de se provar os argumentos
da tese contestatória, também através de provas posteriores
a sua entrega.
Sem
especificação ou proibição, deixou margem sobre a oitiva das
testemunhas, bem como, se pode ser ouvido o preposto, e neste
caso, veja que situação, se este não tiver conhecimento dos
fatos e também lhe for aplicada a pena de confissão.
A
segunda parte da Súmula 74 do TST, tem o entendimento de que
não se configura em cerceamento de defesa o indeferimento
de provas posteriores, especificando o item III, que a vedação
à produção de prova posterior só é aplicada a parte confessa.
O
dispositivo legal, não esclareceu se foi recepcionado o entendimento
ou não da súmula 74, vez não especificou como também não proibiu,
sejam produzidas novas provas.
Existem
entendimentos de que o dispositivo legal apenas recepcionou
na íntegra o entendimento da Súmula 74 do TST:
-
a prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta,
para confronto com a confissão ficta, não se configurando
cerceamento de defesa, o indeferimento de provas posteriores
à parte confessa.
Como
existem entendimentos de que a intenção do legislador foi
não dar aplicabilidade ao entendimento da segunda parte do
item II e do item III súmula 74 do TST e reconhecer o princípio
da verdade real:
-
Modificou o entendimento da súmula 122 do TST, que indeferia
a entrega da defesa e documentos.
-
Autorizou o recebimento da defesa e documentos, consequentemente,
com a obrigatoriedade, sob pena de cerceamento, do reconhecimento
do direito da produção das provas posteriores, com as quais
menciona a defesa pretende provar a tese contestatória.
