AUTÔNOMO
– REFORMA TRABALHISTA
A
Lei da Reforma Trabalhista nº 13.467, 2017 acresceu na CLT o Art.
442-B, que estabelece não existir vínculo de emprego com o trabalhador
autônomo.
Trabalhador
Autônomo - O trabalhador
autônomo como o próprio nome diz exerce suas atividades de forma
autônoma, ou seja, por conta própria.
A
Lei 8.212/91 (lei da previdência) em seu art. 12, inciso V, letra
h, classifica como segurado obrigatório - contribuinte individual
a pessoa física que exerce, por contra própria, atividade econômica
de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.
Este
é o autônomo: o trabalhador pessoa física que por conta própria,
assumindo os riscos e encargos da atividade econômica desenvolvida,
exerce suas atividades prestando serviços a terceiros, uma ou mais
pessoas físicas ou jurídicas.
Lei
8.212/91
Art.
12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes
pessoas físicas:
V
- como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876,
de 1999)
h)
a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica
de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. (Incluído pela Lei
nº 9.876, de 1999)
Formalidade
Legais na Contratação
Art. 442-B
Analisando
a redação do caput do artigo 442-B, verifica-se que estabelece que
a contratação do autônomo...afasta a qualidade de empregado prevista
no art. 3º da CLT.
Entre
vírgulas frisou o dispositivo “...,cumpridas por este todas as formalidades
legais,...”, estabelecendo um vínculo de condição para a contratação
afastar a qualidade de empregado.
Redação
em Vigor Antes e Após o Encerramento da MP 808:
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas
as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua
ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta
Consolidação.
A
exigência, cumpridas por este todas as formalidades legais, deixou
margem para interpretações divergentes, vez que não esclarece, quais
seriam as tais formalidades legais ou onde estão estabelecidas.
A
única formalidade legal que encontramos é o autônomo estar devidamente
inscrito como contribuinte individual com inscrição perante o INSS
(art. art. 12, inciso V, letra h, Lei 8.212/91) e na Prefeitura
Municipal com inscrição no CCM – Cadastro de Contribuinte Municipal.
A
prova do cumprimento da regularidade da formalidade da inscrição
é a apresentação das certidões de inexistência de débitos dos relativos
tributos de INSS e ISS – Imposto Sobre Serviços.
A
contratação de forma legal é aquela realizada mediante Contrato
de Prestação de Serviços Autônomos.
A
forma legal de pagamento pelos serviços prestados é através de RPA
- Recibo de Pagamento de Autônomo.
O
que nos leva a intenção do legislador, salvo melhor juízo, de ter
tentado estabelecer ao mencionar “cumpridas por este todas as formalidades
legais” que:
-
A contratação através da assinatura de contrato escrito de Prestação
de Serviços Autônomos, com trabalhador autônomo devidamente inscrito
no INSS como contribuinte individual e com inscrição no CCM – Cadastro
de Contribuinte Municipal, quites com suas obrigações tributárias,
remunerado através de RPA-Recibo de Pagamento de Autônomo, por si
só o enquadra como trabalhador autônomo e afasta a condição de empregado.
De
qualquer forma enquanto não for bem esclarecido, é melhor, além
da contratação de autônomo inscrito no Inss e Prefeitura, através
de contrato de prestação de serviços autônomos e pagamento através
de RPA, que também:
-
A contratação ocorra sem a pessoalidade, habitualidade e subordinação
jurídica, que estabelece o art. 3° da CLT são qualificadoras do
enquadramento do trabalho como realizado por empregado.
-
A realização dos serviços seja: Sem Exclusividade, Sem Habitualidade
Contínua, Sem Pessoalidade, Sem Subordinação Direta ou Indireta,
Sem Interferência - Por Conta e Risco Próprios, Sem Cumprimento
de Horário, Sem identificações Próprias de Empregado, Sem Fiscalização
e Controle, Sem Justificativas e Penalidades.
ENQUADRAMENTO
COMO TRABALHO AUTÔNOMO
Para
que o trabalhador se enquadre como autônomo deve:
*
Ser pessoa física
*
Ser contribuinte individual com inscrição no INSS
*
Ter inscrição na Prefeitura-CCM – Cadastro de Contribuinte Municipal
*
Exercer atividade por conta própria
*
Assumir os riscos e encargos da sua atividade
*
Firmar contrato de Prestação de Serviços Autônomos
*
Receber a remuneração contratada através de RPA-Recibo de Pagamento
de Autônomo
*
Ser contratado sem a pessoalidade, habitualidade e subordinação
jurídica, que estabelece o art. 3° da CLT são qualificadoras do
enquadramento do trabalho como realizado por empregado.
*
Prestar Serviços: Sem Exclusividade, Sem Habitualidade Contínua,
Sem Pessoalidade, Sem Subordinação Direta ou Indireta, Sem Interferência
- Por Conta e Risco Próprios, Sem Cumprimento de Horário, Sem identificações
Próprias de Empregado, Sem Fiscalização e Controle, Sem Justificativas
e Penalidades.
Contrato
Autônomo - Deve ser feito um Contrato escrito
entre as partes:
-
O Contrato, para que a contratação se enquadre como de serviços
autônomos, deve ser feito dentro da modalidade de trabalho autônomo.
-
Não pode ser celebrado com o trabalhador autônomo, contrato de trabalho
igual ao dos demais empregados regido pela CLT.
-
O trabalhador autônomo não é empregado nem a empresa é a empregadora.
- O Contrato deve ser de Prestação de Serviços Autônomos regido
pelo Código Civil.
-
Partes - No Contrato de Prestação de Serviços Autônomos, o autônomo
é o Prestador ou Prestadora Contratada, a empresa é o Tomador ou
Tomadora Contratante.
-
Qualificação - Deve constar no contrato a qualificação das partes
com a nacionalidade, endereço e número dos documentos e inscrições.
-
Número de Inscrição - O trabalhador autônomo deve ter número de
inscrição perante o INSS e em algumas atividades Prefeitura Municipal,
pode ser exigida para a contratação à apresentação de certidões
de quitação destes tributos.
-
Objeto - Deve constar o objeto do contrato, que é a prestação de
serviços autônomos em tal atividade profissional, descritas na cláusula
tal. Deve constar na cláusula tal mencionada, de forma individualizada
a especificação dos serviços da atividade profissional mencionada.
-
Serviços a Serem Prestados - A atividade profissional e o serviço
prestado tem que ser exatamente o que consta do contrato de prestação
de serviços, não pode ser modificado ou diversificado.
-
Para cada prestação de serviços um contrato, se for executar trabalho
diferente do contratado, deve ter um novo contrato que o especifique.
-
Prazo para Conclusão - O serviço prestado tem que ter prazo para
conclusão estipulado no contrato de prestação de serviços.
-
Preço Ajustado - O serviço prestado tem que ter um preço total,
certo e ajustado, a título de remuneração.
-
Vistoria Final - Pode conter cláusula de previsão de vistoria quando
da conclusão.
-
Obrigações das Partes – Deve ser relacionas as obrigações da partes,
tais como: a obrigação de realizar o serviços relacionados no prazo
previsto; efetuar o pagamento no prazo previsto; fornecer o material
ou equipamento para a realização do serviço; efetuar o pagamento
dos tributos relativos aos serviços realizados como o INSS, ISS
e trabalhistas dos profissionais, auxiliares ou ajudantes.
-
Multa por Descumprimento – Pode ser estabelecida multa a ser paga
em tal valor, pela parte que descumprir o contrato.
O
AUTÔNOMO E O VÍNCULO EMPREGATÍCIO
As
questões jurídicas que envolvem o trabalhador autônomo giram em
torno, do reconhecimento ou não do vínculo empregatício.
O
trabalhador autônomo não tem vínculo empregatício, não é empregado,
não está regido pelas leis trabalhistas, não tem registro na Carteira
de Trabalho, não tem direito a férias, 13º salário, horas extras,
fgts, etc..., recebe o valor que contratou pela execução do trabalho.
Uma
vez afastada a sua caracterização como trabalhador autônomo e reconhecido
o vínculo empregatício, na condição de empregado, passa a ter todos
os direitos previstos.
Para
que o trabalhador autônomo não venha a se enquadrar como empregado,
a prestação dos serviços não pode preencher os requisitos do art.
3º da CLT: pessoalidade, habitualidade e subordinação.
Como
Deve ser a Prestação dos Serviços:
Para que os serviços a serem realizados se enquadrem como prestação
de serviços autônomos, necessário se faz sejam realizados:
-
Sem Exclusividade, Sem Habitualidade Contínua, Sem Pessoalidade,
Sem Subordinação, Sem Interferência - Por Conta e Risco Próprios,
Sem Cumprimento de Horário, Sem identificações Próprias de Empregado,
Sem Fiscalização e Controle, Sem Justificativas e Penalidades.
Sem
Exclusividade:
-
Os serviços não podem ter exigência de exclusividade de prestação
somente a empresa.
Sem
Habitualidade Contínua:
-
O serviço prestado não pode ter natureza eventual, como de um encanador,
por exemplo, que conserta um cano e vai embora, este tipo é Trabalhador
Eventual.
-
Deve ser revestido de habitualidade, durar a quantidade de tempo
do contrato necessária a execução do serviço.
-
Habitualidade por muito tempo, vários meses e anos, pode ser interpretada
como contínua, perpétua, eterna, extrapolada, mascarada, fora da
realidade do trabalho autônomo, o descaracterizando para trabalho
de empregado.
Sem
Pessoalidade:
-
Os serviços não podem ser executados com exigência de que seja pessoalmente
executado.
-
Podem ser prestados pelo autônomo e/ou em conjunto por ajudante
ou auxiliar seu, e, na impossibilidade por outro que mande em seu
lugar.
Sem
Subordinação:
-
O serviço prestado deve ser prestado de forma totalmente autônoma.
-
Não pode ficar sujeito ao poder de direção da empresa. Não pode
ser executado, sob orientação ou ordens da empresa.
-
Não pode ter subordinação hierárquica da empresa.
-
Não deve ser subordinado ou orientado, pelo dono da empresa, nem
por outros empregados ou prepostos, como encarregados, chefes, gerentes.
Sem
Interferência - Por Conta e Risco Próprios:
-
O serviço prestado tem que ser por conta e riscos próprios.
-
Com decisão do autônomo, de como e qual a melhor forma de realizá-lo
dentro do prazo estabelecido no contrato.
Sem
Cumprimento de Horário:
-
No seu próprio horário - Nos dias e horários, que entender o autônomo,
sejam a melhores para sua execução, desde que não interfiram no
funcionamento e o bom andamento das atividades da empresa.
Sem
Identificações Próprias de Empregado:
-
Não pode estar sujeito a utilização de uniformes da empresa, crachás
ou logos da marca da empresa durante a realização dos serviços.
Sem
Fiscalização e Controle:
-
O serviço prestado não pode ser executado com condição de controle
e fiscalização da empresa.
-
Não pode ter metas ou quantidades a serem cumpridas. Não pode ter
mapas ou relatórios de prestação de contas de sua execução.
Sem
Justificativas e Penalidades:
-
Não pode estar sujeito a advertências e justificativas - ao
chegar atrasado ou faltar: se tinha que justificar sua ausência;
se seria descontado o atraso ou falta do valor que combinou que
receberia.
A
MP 808
Prazo Encerrado
A
Lei da Reforma Trabalhista nº 13.467,2017 incluiu o Art. 442-B na
CLT que trata do Autônomo. A Medida Provisória 808
de 14/11/2017 havia alterado a matéria relativa
ao autônomo, incluída na CLT pela Lei da Reforma Trabalhista nº
13.467,2017. Tinha alterado a redação do caput do art. 442-B
e incluído os parágrafos de 1º ao 7º.
A
MP 808 tinha alterada a redação do caput do art. 442-B excluindo
da redação “...,com ou sem exclusividade,...” , assunto que transferiu
para os parágrafos que acrescentou. Nos 7 parágrafos que acrescentou
estabelecia que: não podia ter cláusula de exclusividade no contrato
com o autônomo; não caracterizaria vínculo empregatício o autônomo
prestar serviços a apenas um tomador de serviços; poderia o autônomo
prestar serviços de qualquer natureza a tomadores de serviços de
qualquer atividade econômica; poderia se recusar o autônomo a realizar
atividades, garantida a aplicação de cláusula de penalidade; não
seriam considerados empregados, quando trabalhassem como autônomos,
os motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis,
parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais regulamentadas;
se tivesse subordinação jurídica teria vínculo de emprego; seria
o trabalho considerado autônomo mesmo que o serviço fosse relacionado
com o negócio da empresa.
Redação
MP 808 Prazo Encerrado – CLT - Art. 442-B. A contratação do autônomo,
cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua
ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta
Consolidação.
Incluído
pela MP n° 808 de Prazo Encerrado – CLT-
Art. 442-B...§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade
no contrato previsto no caput.
Incluído
pela MP n° 808 de Prazo Encerrado – CLT
- Art. 442-B...§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista
no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador
de serviços.
Incluído
pela MP n° 808 de Prazo Encerrado – CLT - Art.
442-B...§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza
a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade
econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive
como autônomo.
Incluído
pela MP n° 808 de Prazo Encerrado – CLT - Art.
442-B...§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa
de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação
de cláusula de penalidade prevista em contrato.
Incluído
pela MP n° 808 de Prazo Encerrado – CLT - Art.
442-B...§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de
imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais
reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis
com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput,
não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º.
Incluído
pela MP n° 808 de Prazo Encerrado – CLT - Art.
442-B...§ 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido
o vínculo empregatício.
Incluído
pela MP n° 808 de Prazo Encerrado – CLT - Art.
442-B...§ 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que
exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.
A
MP 808 teve seu prazo encerrado sem que tenha sido aprovada, de
forma que todos os seus artigos e alterações, a partir do encerramento,
foram excluídos da CLT.
A
MP 808 publicada em 14/11/2017 teve seu prazo de vigência encerrado
no dia 23 de abril de 2018, pelo Ato Declaratório nº 22 de 24 de
abril de 2018 do Presidente da Mesa do Congresso Nacional. ATO
DECLARATÓRIO Nº 22, DE 24 DE ABRIL DE 2018 - O Presidente da Mesa
do Congresso Nacional, nos termos do parágrafo único do art. 14
da Resolução nº 1, de 2002-CN, faz saber que a Medida Provisória
nº 808, de 14 de novembro de 2017, que "Altera a Consolidação
das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452,
de 1º de maio de 1943", teve seu prazo de vigência encerrado
no dia 23 de abril do corrente ano. SENADOR EUNÍCIO OLIVEIRA
Período
em que Vigorou Medida Provisória: -
De
acordo com o parágrafo 3º do art. 62 da Constituição Federal, o
Congresso Nacional deve no prazo de 60 dias disciplinar por decreto
legislativo, as relações jurídicas decorrentes do período em que
vigorou a Medida Provisória. -
De acordo com o parágrafo 7º do art. 62, se não for editado o decreto
legislativo até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia, as
relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados
durante a vigência serão conservados pelo que estava regido na Medida
Provisória.
Medida
Provisória: Se encontra prevista no artigo 62 da Constituição
Federal, tem força de lei, podendo ser instituída pelo Presidente
da República quando se tratar de matéria de urgência ou de relevância,
que deve submetê-la de imediato ao Congresso Nacional. - Medida
provisória tem prazo de vigência 60 dias, prorrogável uma única
vez por igual período 60 dias. - Se não for convertida em lei dentro
do prazo a Medida Provisória perde sua eficácia. - Não pode haver
reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que
tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso
de prazo. - Estabelece o parágrafo 4º do artigo 62 da Constituição
Federal, que o prazo dos 60 dias prorrogável por mais 60 dias, para
aprovação da Medida provisória, fica suspenso durante os períodos
de recesso do Congresso Nacional.
ART.
442-B caput da CLT
MP 808 Prazo Encerrado
Alteração
Redação
em Vigor Antes e Após o Encerramento da MP 808:
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas
as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua
ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta
Consolidação.
Redação
do Art. 442-B antes e após o Encerramento da MP 808 - Fica encerrada
a alteração da MP 808 de 14/11/2017 que havia alterado o corpo do
Art. 442-B excluindo da redação “...,com ou sem exclusividade,...”
, assunto que transferiu para os parágrafos que acrescentou.
Com
o encerramento do prazo, a redação do caput do art. 442-B que havia
sido alterado pela MP 808, voltou a ter a redação que lhe foi dada
pela lei da reforma trabalhista 13.467,2017, que em sua redação
original estabelece “...,cumpridas por este todas as formalidades
legais, com ou sem exclusividade,...”.
Parágrafos - MP 808 de Prazo Encerrado - A
intenção da MP 808 de prazo encerado ao acrescentar os 7 parágrafos
no art. 442-B, foi a de deixar esclarecido que não podia o autônomo
ser contratado com cláusula de exclusividade, que poderia recusar
realizar atividades, que deveria trabalhar sem subordinação jurídica.
Houve também a intenção de que não houvessem condenações desenquadrando
o trabalho como de autônomo, quando da verificação de um único item
ou condição.
Pelos
dispositivos se tentaria evitar o desenquadramento do autônomo:
quando prestasse serviços apenas a um tomador de serviços; quando
prestasse serviços na atividade principal ou negócio da empresa;
quando prestassem serviços como autônomo, os motoristas, representantes
comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de
outras categorias profissionais regulamentadas.
De
fato o enquadramento do trabalho como autônomo ou como empregado,
sempre foi matéria de grande discussão nos processos, diante dos
requisitos que caracterizam o trabalho como de empregado.
A
questão sem foi, o fato de que em muitos casos utilizou-se da contratação
de empregados sem registro na carteira de trabalho (conhecida como
"pejotização"), para trabalharem mascarados como prestadores
de serviços autônomos sem os direitos trabalhistas.
A
reforma trabalhista e a MP 808 acabaram reabrindo a discussão e
interpretação sobre o trabalho autônomo quanto:
-
a forma contínua na prestação de serviços
-
a exclusividade
-
aos serviços a uma única pessoa
-
qualquer tipo de serviço a qualquer pessoa
-
a recusa na realização de serviços
-
o trabalho autônomo por profissionais de categoria regulamentada
-
da subordinação jurídica gerar vínculo de emprego
-
da prestação de serviços ao negócio principal da empresa
Forma
Contínua - habitualidade - A
forma contínua de prestação de serviços ao mesmo tomador de serviços
está diretamente ligada a habitualidade do trabalho realizado. Como
a habitualidade está inserida no artigo 3º da CLT no rol dos requisitos
do enquadramento do trabalhador como empregado, sempre foi um dos
motivos para desenquadrar os serviços prestados como sendo de autônomo.
A
redação do art. 442-B inserida pela Reforma Trabalhista, passou
a estabelecer que a contratação, de forma contínua ou não, afasta
o vínculo de emprego.
Redação
em Vigor Antes e Após o Encerramento da MP 808:
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas
as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua
ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta
Consolidação.
Em
nosso judiciário a regra básica é a verificação da existência ou
não da forma contínua nas contratações dos autônomos, como caracterizadora
ou não, da habitualidade existente na relação de emprego.
A
habitualidade, por muito tempo (vários meses e anos), é interpretada
como contínua, mascarada, fora da realidade do trabalho autônomo,
acabando por descaracterizar os serviços como de autônomo o enquadrando
como trabalho de empregado com os direitos trabalhistas.
Como
agora, está legalmente estabelecido que a forma contínua, não gera
vínculo empregatício, provavelmente as decisões do período posterior,
não mais reconheçam a condições de empregado, apenas pela constatação
da habitualidade pela forma contínua de contratações.
Os
casos levados ao judiciário, após a vigência da reforma trabalhista,
certamente passarão a ter analisada a forma contínua e sua habitualidade
em conjunto com os demais requisitos do vínculo empregatício, principalmente
o da subordinação jurídica que configura a relação como de empregado.
Forma
Contínua - "Autônomo Exclusivo"- Neste
ponto, verifica-se que a autorização do caput do art. 442-B de
contratação do autônomo com permissão legal, para que seja de forma
contínua sem gerar vínculo de emprego, está sendo analisada como
sendo uma nova modalidade classificada como "Autônomo Exclusivo".
O
fato é que a forma contínua de trabalho além da habitualidade pode
também acabar configurando a exclusividade, que retira da contratação
a autonomia.
Autonomia
Requisito do Autônomo - O
autônomo é classificado trabalhador pessoa física que por conta
própria, exerce suas atividades prestando serviços, assumindo os
riscos e encargos da atividade econômica desenvolvida.
Por
conta própria assumindo os riscos de sua atividade, significa com
autonomia, requisito existencial da figura do autônomo: o trabalhador
autônomo como o próprio nome diz deve exercer suas atividades de
forma autônoma.
Existem
entendimentos de que a forma contínua, que gera a habitualidade,
configura consequentemente a existência da exclusividade, que revela
uma contratação não revestida de autonomia, sem a qual não existe
a figura de um autônomo, restando configurado um empregado ao qual
devem ser reconhecidos os direitos trabalhistas.
Cláusula
de Exclusividade - Parágrafo 1º
Exclusividade
no Contrato
Serviços
- Parágrafo 2º
Serviços
a uma Única Pessoa
O
entendimento sempre foi de que o autônomo que é prestador de serviços
a terceiros, não pode ser compelido a trabalhar com exclusividade
para uma única empresa.
Ao
afastar a permissão de cláusula de exclusividade, o parágrafo 1º
do art. 442-B da MP 808 que teve seu prazo encerrado, havia reforçado
o entendimento, de que o autônomo não pode ser compelido contratar
seu trabalho de modo exclusivo a um único tomador e serviços.
O
parágrafo 2º também encerrado, era complemento a interpretação do
primeiro, a medida que esclarecia que prestar serviços a um só tomador
de serviços não configurava exclusividade geradora do vínculo de
emprego.
A
intenção era de que fosse insuficiente o fato da prestação de serviços
única, para a condenação de decretação da nulidade do contato como
autônomo e consequente reconhecimento do vínculo empregatício, necessário
seria a prova de que tivesse sido exigida a exclusividade por proibida
a sua contratação com outros tomadores de serviço.
Independentemente
do encerramento do prazo dos parágrafos que haviam sido inseridos
pela MP 808, a exclusividade do trabalho do autônomo e/ou a obrigatoriedade
de prestação de serviços a um só tomador de serviços, pode lhe retirar
a característica de autônomo e o caracterizar como empregado.
Existem
decisões no sentido do simples fato da prestação de serviços a uma
única pessoa, ser o bastante para o reconhecimento da exclusividade
e consequentemente o enquadramento como empregado.
Como
também existem decisões no sentido de que não basta apenas a prestação
de serviços únicos para o reconhecimento do vínculo empregatício,
inexistindo expressa cláusula de exclusividade no contrato, deve
ser provada a exigência da exclusividade proibindo a prestação de
serviços a outros tomadores.
Todos
os Serviços - Parágrafo 3º
Serviços
a Qualquer Pessoa
O
parágrafo 3º da MP 808 encerrada tinha estabelecido que o autônomo,
podia prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de
serviços da mesma atividade econômica.
Muitas
empresas permitiam a prestação de serviços a outras empresas, mais
não admitiam a prestação de serviços a outras do mesmo ramo de atividades,
por questão de concorrência.
A
intenção do dispositivo era deixar claro que, que a proibição da
exclusividade, se estendia a todo tipo de tomador de serviços, inclusive
da mesma atividade econômica.
Com
ou sem estar, especificado em algum dispositivo, a proibição ao
autônomo de prestar serviços a outros tomadores da mesma atividade
econômica, caracteriza a exclusividade, que retira as características
de autônomo e o enquadra como empregado.
De
forma que, mesmo após o encerramento do dispositivo legal, deve
ser livre o exercício do trabalho autônomo, inclusive a mesma atividade,
não podem as empresas sob pena de nulidade contratual e reconhecimento
do vínculo empregatício, exigirem a exclusividade ao seu ramo de
trabalho.
Recusa
de Serviços - Par. 4º
Recusa
em Realizar Serviços
A
MP 808 de prazo encerrado tinha inserido o parágrafo 4º ao art.
442-B da CLT, que estabelecia que o autônomo, podia se recusar a
realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação
de cláusula de penalidade prevista em contrato.
Mesmo
estando encerrado o dispositivo, a prestação dos serviços, com possibilidade
de recursa e multa pela não realização, são objetos de contratação
entre as partes.
Sendo
o contrato um ato bilateral de vontades, devem às partes, preverem
e estipularem, as condições acordadas, tipo de serviço, possibilidade
de recusa, multa por descumprimento, através de cláusula no contrato
de prestação de serviços celebrado.
Vale
lembrar que a pactuação entre as partes de previsão de recusa de
prestação de serviços, deve se referir às atividades demandadas,
aquelas que foram combinadas e relacionadas no contrato, qualquer
outra atividade não pactuada pode ser recusada por não fazer parte
do contratado, não cabendo aplicação de multa prevista no contrato.
A
exigência de trabalhos não combinados pelo tomador dos serviços
e a recusa do prestador de realizar atividade combinada no contrato,
pode levar a duas situações de descumprimento e violação contratual:
Descumprimento
pelo Prestador dos Serviços: o trabalhador ao se recusar a realizar
atividade estabelecida no contrato, está dando causa, a quebra do
contrato e sua rescisão, arcando o autônomo, com a multa que for
estabelecida por descumprimento e violação contratual.
Descumprimento
pelo Tomador dos Serviços: o tomador dos serviços ao exigir a realização
de atividade, recusada por não estabelecida no contrato, está dando
causa, a quebra do contrato e sua rescisão, arcando o tomador dos
serviços, com a multa que for estabelecida por descumprimento e
violação contratual.
Vínculo
Categorias Profissionais - Par. 5º
Vínculo
por ser de Categoria Regulamentada
A
MP 808 tinha inserido o parágrafo 5º ao art. 442-B da CLT, que estabelecia
que trabalhadores de categorias profissionais regulamentadas, não
seriam considerados empregados se não preenchessem os requisitos
do vínculo empregatício do art. 3º da CLT.
A
redação do dispositivo quando mencionava motoristas, representantes
comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de
outras categorias profissionais de categorias profissionais regulamentadas,
estava se referindo aos Profissionais Liberais.
A
intenção do dispositivo era evitar que houvesse condenação ao enquadramento
como empregado, simplesmente pelo fato do autônomo ser um profissional
liberal, enfatizando que seria necessário o preenchimento dos requisitos
que caracterizam o vínculo empregatício, ou seja,
a constatação de que a contratação não preencheu os requisitos legais
ou prova de que lhe tenham sido preenchidos os requisitos da habitualidade,
pessoalidade e subordinação do art. 3º da CLT.
Diferença
entre Autônomo e Profissional Liberal
– Apesar de muitos confundirem o Profissional Autônomo com o Profissional
Liberal e ambos com o Empregado, são enquadramentos diferentes:
-
São reconhecidos como profissionais liberais os que possuem formação
profissional de nível técnico ou universitário, devidamente registrados
em seus Conselhos de Classe (OAB, CRM, CRC, etc...), a exemplo dos
advogados, médicos, dentistas, engenheiros, arquitetos, jornalistas,
enfermeiros, corretores de imóveis, e demais.... - Só podem exercer
as profissões regulamentadas os profissionais devidamente registrados
em seus órgãos de classe, que atuam como órgão de representação
e fiscalização profissional. Exercer ilegalmente a profissão sem
registro é crime de exercício ilegal da profissão.
-
Os trabalhadores autônomos, são todos aqueles que independentemente
de possuir formação profissional, trabalhem exercendo atividade
por conta própria. Qualquer pessoa pode trabalhar como autônomo,
independentemente de ter ou não qualificação profissional. O profissional
liberal pode exercer suas atividades, como empregado ou por conta
própria como autônomo.
-
São reconhecidos como empregados, independentemente de receberem
a qualificação de autônomo, profissional liberal ou qualquer outra,
todos os trabalhadores que prestem serviços tanto a pessoa jurídica
como a outra pessoa física, cuja prestação
dos serviços venha a preencher os requisitos do art. 3º da CLT:
pessoalidade, habitualidade e subordinação. A relação de trabalho
que enquadra como do empregado é revestida de: - Exclusividade,
Habitualidade Contínua, Pessoalidade, Subordinação, e ainda, com
Interferência do empregador, por Conta e Risco do Empregador, com
Cumprimento de Horário, com identificações Próprias de Empregado
da Empresa, com Fiscalização e Controle, com Justificativas e Penalidades.
Temos
então:
-
que são reconhecidos como profissionais liberais somente, os que
tenham qualificação profissional técnica ou universitária e registro
no seu órgão de classe.
-
São reconhecidos como trabalhadores autônomos, todos aqueles que
independentemente de possuir formação profissional, trabalhem exercendo
atividade por conta própria.
-
Qualquer pessoa pode trabalhar como autônomo, independentemente
de ter ou não qualificação profissional.
-
O profissional liberal pode exercer suas atividades, como empregado
ou por conta própria como autônomo.
-
Qualquer pessoa física, mesmo que autônomo ou profissional liberal
pode ser empregado de uma pessoa jurídica ou outra pessoa física.
Preenchimento
dos Requisitos da Contratação
- Quando relacionou o parágrafo 5º acrescido ao art. 442-B da CLT
pela MP 808 encerrada, motoristas, representantes comerciais, corretores
de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais
regulamentas por leis específicas, quis esclarecer que estes profissionais,
podem trabalhar como autônomos sem vínculo empregatício.
Como
condição estabelecia o dispositivo, fossem cumpridos os requisitos
do caput, ou seja, o Art. 442-B, que estabelece que a contratação,
deve cumprir todas as formalidades legais e não preencha os requisitos
do vínculo empregatício do art. 3º da CLT.
Mesmo
encerrada a MP 808, o não preenchimento dos requisitos da relação
de emprego, continua como condição no art. 442-B para que o trabalho
seja enquadrado como autônomo, enfatizando o dispositivo que também
cumpra este, todos os requisitos legais.
No
chega-se a forma segura da contratação do trabalhador autônomo:
-
A contratação somente através da assinatura de contrato escrito
de Prestação de Serviços Autônomos, somente de trabalhador autônomo
inscrito no Inss como contribuinte individual e no CCM – Cadastro
de Contribuinte Municipal, que apresente as certidões de quitação
de suas obrigações tributárias.
-
A contratação com prestação dos serviços sem a pessoalidade, habitualidade
e subordinação jurídica, que estabelece o art. 3° da CLT são qualificadoras
do enquadramento do trabalho como realizado por empregado.
-
A realização dos serviços: Sem Exclusividade, Sem Habitualidade
Contínua, Sem Pessoalidade, Sem Subordinação, Sem Interferência
- Por Conta e Risco Próprios, Sem Cumprimento de Horário, Sem identificações
Próprias de Empregado, Sem Fiscalização e Controle, Sem Justificativas
e Penalidades.
Subordinação
Vínculo Empregatício - Par. 6º
Subordinação
Jurídica
A
MP 808 havia inserido o parágrafo 6º ao art. 442-B da CLT, que estabelecia
que se houvesse subordinação jurídica durante a prestação de serviços
do trabalhador autônomo, seria reconhecido seu vínculo como empregado.
Independentemente
do encerramento da MP 808 com o consequente encerramento do parágrafo
6º, a subordinação jurídica é um dos requisitos de enquadramento
do trabalhador como empregado, estabelecidos na conceituação de
empregado pelo artigo 3º da CLT.
Neste
ponto vale lembrar que o parágrafo único do artigo 3º da CLT estabelece
que, não haverá distinção entre as espécies de empregado, condição
de trabalhador, nem entre trabalho intelectual, técnico e manual.
CLT
- Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário.
Parágrafo
único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à
condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico
e manual.
Durante
a relação contratual com o Tomador dos Serviços o trabalhador autônomo
exerce suas atividades como o próprio nome indica, sem subordinação
jurídica por conta e risco próprios, com autonomia, que deve ser
total, não pode ser no todo ou em parte transferida ao tomador de
seus serviços.
A
subordinação chama-se jurídica, pela existência de uma relação contratual
entre o empregado e empregador.
A
relação contratual jurídica de subordinação está diretamente ligada
a submissão do empregado durante a realização do trabalho ou seu
resultado final, ao poder de mando, gestão, direção e fiscalização
do empregador sobre sua empresa e atividades.
A
subordinação jurídica só existe na relação contratual empregado
e empregador, motivo pelo qual tem sido na maioria das condenações,
o motivo do enquadramento do trabalhador autônomo como sendo empregado.
Se
a relação contratual com o autônomo, durante a execução do trabalho
ou seu resultado final, ocorrer sem autonomia sob o poder de comando,
decisão, orientação, direcionamento e fiscalização, será enquadrada
como de vínculo de emprego.
Para
que não reste configurado como empregado, o trabalhador autônomo
deve desenvolver suas atividades:
-
Sem Exclusividade, Sem Habitualidade Contínua, Sem Pessoalidade,
Sem Subordinação direta ou indireta, Sem Interferência - Por Conta
e Risco Próprios, Sem Cumprimento de Horário, Sem identificações
Próprias de Empregado, Sem Fiscalização e Controle, Sem Justificativas
e Penalidades.
Atividade
Principal - Par. 7º
Negócio
da Empresa
A
MP 808 havia inserido o parágrafo 7º ao art. 442-B da CLT, que estabelecia
que o caput do art. 442-B, aplicava-se quando a atividade estivesse
relacionada ao negócio da empresa contratante. O caput do art. 442-B
é o que estabelece que a contratação do autônomo não gera vínculo
de emprego quando cumpridas as formalidades legais.
O
parágrafo 7º vinha em complemento ao parágrafo 3º que estabelecia
expressamente a autorização para o autônomo, prestar serviços de
qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exercessem
ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato
de trabalho, inclusive como autônomo.
Ao
ter estabelecido o parágrafo 7º, que o trabalho autônomo aplicava-se
quando a atividade estivesse relacionada ao negócio da empresa contratante,
o estabelecia a atividade principal ou preponderante da empresa.
O
conceito de atividade principal consta do parágrafo segundo do Art.
581 da CLT- Consolidação das Leis do Trabalho, como sendo a que
caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final.
CLT
- Art. 581....§ 2º Entende-se por atividade preponderante a que
caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para
cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente
em regime de conexão funcional. (Redação dada pela Lei nº 6.386,
de 9.12.1976)
Exercício
de Atividade Conexa ou em Regime de Conexão Funcional - É a realização
dos trabalhados voltados a atividade principal da empresa. Há exercício
de atividade conexa, quando independentemente da nomenclatura do
cargo, as funções desempenhadas são direcionadas à atividade preponderante
da empresa.
O
conceito de atividade preponderante e regime de conexão funcional,
servem para verificar
o correto enquadramento da categoria do empregado: se enquadrado,
na categoria da atividade principal ou preponderante da empresa,
sujeito as suas regras e normas coletivas, ou, se enquadrado na
sua categoria profissional diferenciada com normas específicas.
A
intenção da MP 808 era a de que não fosse enquadrado o autônomo
como empregado, simplesmente por prestar serviços a atividade preponderante
ou em regime de conexão funcional.
Existem
entendimentos de que a conexão funcional é o fator determinante
que retira o mascaramento da contratação do empregado como autônomo,
para não pagar os direitos trabalhistas, sob a fundamentação de
que pertencem a relação empregado e empregador, todos os trabalhos
direcionados a atividade principal da empresa, nos termos do parágrafo
2º do art. 581 e respectivas Normas Coletivas de Trabalho.
Como
existem também entendimentos de que o parágrafo 2º do art. 581,
é utilizado como definição de enquadramento sindical, estando dentro
do capítulo III da CLT, que trata do recolhimento da Contribuição
Sindical, não se destina para definir a existência de relação de
emprego. O dispositivo que enquadra o empregado é o art. 3º da CLT,
que estabelece necessário, estarem presentes os requisitos da relação
de emprego, que são a pessoalidade,
habitualidade e subordinação jurídica.
